1- Fundamentos Normativos:
O Mandado de Segurança está expresso na Constituição Federal de 1988, no rol de direitos fundamentais, artigo 5º, incisos LXIX e LXX.
No dia 07 de agosto de 2009 foi publicada a lei 12.016, que revogou a lei de 1951 e unificou toda a disciplina relativa ao Mandado de Segurança.
2 - Jurisprudência:
a) Supremo Tribunal Federal: Súmulas nº 101, 248, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 294, 299, 304, 310, 319, 330, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 501, 511, 512, 513, 597, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631, 632;
b) Superior Tribunal de Justiça: Súmulas nº 41, 99, 105, 169, 177, 202, 213, 217, 333.
3 - Conceitos:
a) Legal: Disposto na Constituição Federal – o artigo 5º, inciso LXIX trás o conceito de Mandado de Segurança individual e o inciso LXX disciplina o coletivo.
A nova lei do Mandado de Segurança reproduz basicamente o conceito da Constituição Federal, qual seja: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas-corpus ou Habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público”.
b) Conceito Doutrinário:
Para Hely Lopes Meireles Mandado de Segurança é o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei (condomínio, espólio), para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparados por Habeas Corpus ou Habeas Data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.
Breves anotações sobre o conceito doutrinário:
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional de cunho sumario e esta à disposição de toda pessoa física ou jurídica. Apesar de a lei enumerar apenas pessoas físicas e jurídicas não há óbice a que entes despersonalizados impetrem um Mandado de Segurança.
Para utilizar a via mandamental deve haver um ato ilegal ou abusivo de poder praticado por uma autoridade coatora, que pode ser tanto um agente publico quanto um agente particular, sendo que quando o ato emana de agente particular, este deve estar em exercício de uma atividade de caráter publico.
O direito líquido e certo é o direito que deve ser comprovado de plano, ou seja, não cabe na via mandamental provas suplementares testemunhais e periciais, admitindo-se, contudo excepcionalmente que se exija a exibição de documentos por um órgão público ou prestador de serviço público quando o impetrante não tiver acesso aos mesmos. Por conta disso a doutrina chama o Mandado de Segurança de ação de documentos.
4 - Breve relato histórico:
O Mandado de Segurança, conforme o conhecemos hoje é decorrente do Habeas Corpus. A primeira noticia que se tem do Writ no ordenamento jurídico brasileiro data do inicio do século XIX, através do Decreto de 23 de maio de 1821, que disciplinava o que se chamava, à época de “ação de desconstrangimento”.
Na primeira carta republicana, em 1891, ocorreu a constitucionalização do Habeas Corpus, a amplitude do dispositivo constitucional deu subsídios a construção doutrinaria, da qual Rui Barbosa foi o principal expoente, que conferia ao Writ um espectro de abrangência que ultrapassava a tutela da liberdade de locomoção.
Ainda que fosse de costume o uso do Habeas Corpus, para tutelar a liberdade de ir, ficar e vir, a inexistência de remédio célere e eficiente apto a garantir outros direitos impulsionou o Habeas Corpus em defesa destes. Rui Barbosa defendeu que o texto constitucional de 91 abrangia todas as eventualidades de constrangimentos arbitrários aos direitos individuais e sua posição foi largamente aceita pela doutrina e jurisprudência da época.
Em 1926, reforma constitucional alterou a redação do Habeas Corpus na Carta Republicana de 1891 e encerrou a possibilidade de interpretação extensiva do Mandamus na doutrina brasileira.
Contudo, para suprir a lacuna deixada pela reforma de 1926, a Constituição de 1934 criou o Mandado de Segurança, herdeiro direto do Writ, mas exclusivo para proteger outros direitos líquidos e certos que não amparados pelo HC.
Após sua criação, em 34, o Mandado de Segurança esteve somente ausente na Carta Constitucional de 1937 e ressurgiu na de 1946 vigorando até os dias atuais. Na atual Constituição, o Mandamus foi ampliado, passando não mais a se restringir à proteção do direito individual, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).
5 - Natureza Jurídica:
a) Para os constitucionalistas o Mandado de Segurança é um remédio constitucional;
b) na visão dos Administrativistas trata-se de uma forma de controle dos atos da administração publica, ou seja, seria uma ação de impugnação dos atos do poder publico;
c) Os processualistas enxergam o Mandado de Segurança como uma ação de conhecimento de procedimento sumario especial. Decorre desta visão a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil ao Mandamus.
6 - Espécies:
Diz respeito a quem tem legitimidade para impetrar o Mandado de Segurança.
a) Singular - o titular do direito lesado.
b) Coletivo - partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Ressalte-se que para a doutrina majoritária os entes públicos (Ministério Público, Defensoria) não têm legitimidade para impetrar Mandado de Segurança Coletivo.
7 - Classificação quanto ao momento:
a) Antes da lesão: Preventivo – neste caso deve haver fundado receio que a lesão de fato ocorrerá,
b) Após a lesão: Repressivo.
8 - Pressupostos Constitucionais do Mandado de Segurança:
a) Direito liquido e certo que não enseje Habeas Corpus e Habeas Data
Obs.: Para impetrar Habeas Corpus e Habeas Data deve haver direito liquido e certo, ou seja, são também classificadas como ações documentais.
b) Ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade publica ou pessoa jurídica de direito privado exercendo função publica.
9 - Correntes sobre a conceituação do “Direito Liquido e Certo”:
a) Minoritária (prof. Carlos Maximiliano): É o direito evidente, insuscetível de controvérsia. - a critica cabível é que esta não prevalece porque o direito líquido e certo não esta ligado ao fato, mas à dilação probatória. A liquidez e a certeza estão ligadas à necessidade de provas suficientes à comprovação de plano do fato.
b) Majoritária (Hely Lopes Meireles, Pontes de Miranda, Alexandre de Moraes, Marcelo Abelha) – É aquele direito demonstrado de plano através de documentos inequívocos que não vão ensejar a fase de dilação probatória.
Conceito de Hely Lopes Meireles: Direito Liquido e certo é o direito manifesto em sua existência e delimitado em sua extensão e esta apto a ser exercido no momento da impetração.
Conceito do prof. Luiz Roberto Barroso: É o direito que resulta inequivocamente de um fato que independa de prova ou cuja prova já esteja pré-constituída.
10 - Breves comentários sobre a Lei 12.016/2009:
No que concerne às modificações vistas como necessárias pela doutrina, a nova lei não atacou os pontos mais criticados. Manteve o conceito de “direito” liquido e certo em vez de prever o direito de comprovação líquida e certa e manteve o prazo decadencial de 120 dias, o que é questionado por grande parte da doutrina que defende que neste caso a norma infraconstitucional limitaria um direito fundamental.
Uma análise que vem sendo feita recorrentemente é que a lei juntou em um só diploma o que estava disposto em leis esparsas e consagrado pela jurisprudência.
Quanto às inovações trazidas pela lei criou-se polêmica pelos seguintes aspectos:
a) A faculdade do Magistrado de condicionar à concessão de liminar a realização de depósito, fiança ou caução, pelo impetrante como forma de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica impetrada, e
A crítica feita a esta disposição, diga-se de passagem, de forma muito adequada, é que esta previsão pode criar um grande obstáculo, quem sabe até intransponível, aos litigantes mais desfavorecidos economicamente e o que colide frontalmente com o princípio constitucional do Acesso á Justiça.
b) Vedação de liminar para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.
Esta disposição não necessita de grandes explicações, pois claramente vai contra a isonomia, criando duas classes distintas de litigantes.
c) A positivação da súmula nº 105 do STJ que veda a condenação em Honorários Advocatícios.
11 - O direito líquido e certo é uma condição da ação ou mérito?
a) 1ª corrente – Ernani Fidelis - trata-se de mérito.
b) 2ª corrente – Ademar Maciel – Direito líquido e certo é condição especial da ação (condição da ação relacionada somente ao Mandamus).
c) 3ª corrente – majoritária – Sérgio Ferraz e Lúcia Vale Figueiredo – o direito líquido e certo é condição da ação em um primeiro momento, mas também mérito em um segundo momento, ou seja, quando o juiz recebe o Mandado de Segurança e analisa previamente a documentação presente trata-se de condição da ação, já em um segundo momento, quando é feita uma análise do direito material passa a se tratar de mérito.
João Paulo Rodrigues de Carvalho
sexta-feira, 4 de setembro de 2009
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