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Este texto deGiovanni Papini (Florença, 9 de janeiro de 1881 – Florença, 8 de julho de 1956) que foium escritor italiano que começou a escrever Inicialmente com um padrão cético, depois passou a católico fervoroso. Sua obra 0 Diabo foi tema de grandes discussões e controvérsias. A crítica européia é de opinião que sua melhor obra é Gog, uma coletânea de contos filosóficos, escritos num estilo brilhante e satírico.NO texto ele encara a vida como sendo um eterno devir,uma busca por algo projetado em nossa sensibilidade.e que nos é dado em instantes ,em momentos e não mais que isso, por breves espasmos de felicidade e de paixão. Perdendo a graça. Sempre esperando novamente...
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Entre as definições da ilha planetária em que nos encontramos desterrados, uma das mais apropriadas seria: uma grande sala de espera. Uma terça parte da vida é anulada numa semimorte, outra gasta em fazer mal a nós mesmos e aos outros e a última esboroa-se e consome-se na expectativa. Esperamos sempre alguma coisa ou alguém – que vem ou não, que passa ou desilude, que satisfaz ou mata. Começa-se, em criança, a esperar a juventude com impaciência quase alucinada; depois, quando adolescente, espera-se a independência, a fortuna ou porventura apenas um emprego e uma esposa. Os filhos esperam a morte dos pais, os enfermos a cura, os soldados a passagem à disponibilidade, os professores as férias, os universitários a formatura, as mulheres um marido, os velhos o fim. Quem entrar numa prisão verificará que todos os reclusos contam os dias que os separam da liberdade; numa escola, numa fábrica ou num escritório, só encontrará criaturas que esperam, contando as horas, o momento da saída e da fuga. E em toda a parte – nos parques públicos, nos cafés, nas salas – há o homem que espera uma mulher ou a mulher que espera um homem. Exames, concursos, noivados, loterias, seminários, operações da Bolsa – são formas e causas de expectativa.
Todos, com diferentes paixões, esperam – sobretudo, as fortunas repentinas, as mudanças imprevistas, o insólito e, com frequência, o impossível. A imaginação trabalha, a fantasia floresce, a paciência suporta, a visão beatífica da hora de contemplação preenche as longas horas da vigília. Quando acontece ou se alcança o esperado, abrem-se todas as comportas da alegria. Mas por pouco tempo, pois a meta não é tão atraente como parecia de longe, ao longo do caminho – toda a vitória, no dia imediato, tem o mesmo sabor da derrota. Ou então surge demasiado tarde, quando o espírito se modificou e já não dispõe de forças para saborear o bem esperado durante tanto tempo; a mulher perfeita que se oferece, finalmente, quando o jovem ardente se tornou um velho saciado, árido ou flácido. Todo o seu amor se consumou debaixo das janelas, no frio das noites infinitas – quando é lançada a escada, as pernas e os braços não obedecem ou o inflamado partiu. Mas a desilusão, em vez de conduzir à renúncia, incita a novas expectativas. E toda a vida do homem, apesar de todos os adiamentos e paragens, não passa de um esperar a vida. Todo o presente afigura-se-nos apenas um adiantamento para a nossa fome ou um mau prefácio de um livro maravilhoso.
E, enquanto esperamos a vida, esquecemo-nos de viver.
Giovanni Papini
terça-feira, 24 de novembro de 2009
domingo, 15 de novembro de 2009
Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos
Introdução. Pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional. Pressupostos genéricos de admissibilidade recursal. Pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal. Pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal. Recorribilidade ordinária e extraordinária. O prequestionamento. Princípios recursais. Conclusão.
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Introdução
Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos são diferentes dos requisitos de admissibilidade da ação ou da tutela jurisdicional, apesar da analogia que se pode estabelecer entre uns e outros.
Antes de apreciar o conteúdo recursal, deve ser examinado uma série de requisitos, que compõem o chamado juízo de admissibilidade. Daí dizer Araken de Assis [02] que, "quando admissível o recurso, mercê do cumprimento desses requisitos, se diz que ele é conhecido; inadmissível, ele é não conhecido".
Por sua vez, os princípios recursais são diretrizes fundamentais aplicáveis ao sistema recursal como um todo, sendo adotados pelo sistema jurídico por opção política e ideológica. Diretamente ou indiretamente, decorrem necessariamente de princípios fundamentais do processo ou de princípios constitucionais. O estudo dos princípios recursais complementam a disciplina dos recursos e possibilitam a compreensão do sistema recursal como um todo.
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1.Pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional.
O Código de Processo Civil adotou a doutrina do direito abstrato de ação, donde surge o trinômio processual (pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa).
Para que o juiz possa dar razão a alguma das partes no processo, deve examinar questões preliminares que antecedem lógica e cronologicamente a questão principal: o mérito (pedido). Na lição de Nelson Nery Junior, [03] "estas questões preliminares dizem respeito ao próprio exercício do direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais). As condições da ação possibilitam ou impedem o exame da questão seguinte (de mérito). Presentes todas, o juiz pode analisar o mérito, não sem antes verificar se também se encontram presentes os pressupostos processuais. Ausente uma delas ou mais de uma, ocorre o fenômeno da carência de ação (CPC 301 X), ficando o juiz impedido de examinar o mérito. A carência de ação tem como conseqüência a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VI). As condições da ação são três: legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido".
A relação jurídica processual, para que se torne válida, capaz de produzir efeitos e permitir que as partes alcancem a obtenção de uma sentença de mérito, necessita preencher alguns requisitos. Estes elementos de validade são os denominados pressupostos processuais.
Na verdade, as condições da ação (art. 267, VI, do CPC) e os pressupostos processuais (art. 267, IV, do CPC) constituem requisitos ou pressupostos de admissibilidade para a tutela jurisdicional.
Nos dizeres de Pontes de Miranda, chamam-se pressupostos processuais as qualidades que o juízo, as partes e a matéria submetida, bem como os atos essenciais do início devem apresentar, para que possa ser proferida sentença com entrega da prestação jurisdicional. Tudo, pois, que se pressupõe para que tal sentença seja possível.
A identificação e classificação dos pressupostos processuais são as mais variadas possíveis, tanto na doutrina nacional como na estrangeira, tendo em vista que o Código de Processo Civil não tratou o tema com muita clareza, ficando ao encargo da doutrina esta tarefa.
Porém, o CPC não é de todo omisso. Pelo contrário, preocupou-se o legislador em dispor que extingue-se o feito, sem julgamento do mérito, "quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo" (art. 267, IV, do CPC), sem falar, ainda, no disposto art. 301 do mesmo diploma processual.
Por outro lado, deixou ainda entrever, em vários artigos, quais são os denominados pressupostos processuais antecedentes ou de constituição da relação processual e os requisitos conseqüentes necessários à manutenção do seu desenvolvimento válido e regular.
Para a validade, regularidade e existência da relação processual são indispensáveis certos pressupostos. Então, para que a relação processual se forme e se desenvolva e produza sentença de mérito válida é preciso que estejam presentes certas circunstâncias de fato e de direito chamadas pressupostos processuais.
Segundo Chiovenda, os pressupostos processuais compreendem as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a demanda. Consoante afirma Liebman, não se trata de pressupostos do processo, mas de pressupostos do processo regular, suscetível de conduzir ao efetivo exercício da função jurisdicional. Assevera o autor: "Subsiste, com efeito, um processo mesmo quando falecem aqueles pressupostos e é no próprio processo que se examina a existência ou inexistência deles".
A ausência de um pressuposto processual impõe ao juiz que extinga o processo sem julgamento de mérito, o que não importa dizer que inexistiu processo, mas apenas que este se desenvolveu de forma irregular.
Os pressupostos processuais são classificados por Arruda Alvim em pressupostos de existência e de validade do processo, além dos pressupostos processuais negativos. Os pressupostos processuais são requisitos necessários para que a relação jurídica processual se constitua e tenha validade e, assim, a falta de qualquer um deles acarreta a nulidade ex radice do processo e, por isso mesmo, impossibilita a decisão sobre o merecimento do pedido.
O pedido é o pressuposto dos pressupostos, antecedente lógico de qualquer atividade jurisdicional. Acrescente-se que deve ele ser apresentado na forma legal ou, pelo menos, com o mínimo de formalidade indispensável para que seja compreendido, provocando uma decisão judicial a respeito. Sem isso, o processo será abortado in limine.
O Prof. Alfredo Buzaid foi incisivo ao afirmar que pressupostos são todas aquelas circunstâncias que devem existir para tornar o processo admissível. E, com base em Liebman, Chiovenda, Rosenberg e Schonke, denominou estas circunstâncias mencionadas de pressupostos processuais positivos, a fim de distingui-las da categoria dos impedimentos processuais, também chamados de pressupostos processuais negativos, cujo conhecimento depende, via de regra, de provocação da parte. Tal distinção é procedente e oportuna, porque faz demonstrar a necessidade de serem os pressupostos processuais positivos (que são os verdadeiros requisitos da relação processual) conhecidos pelo juiz ex officio, a qualquer tempo; o mesmo não ocorre com os ditos pressupostos processuais negativos.
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2.Pressupostos genéricos de admissibilidade recursal
Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade recursal podem ser encartados num só grupo, denominados requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos. Na verdade, inexiste uniformidade na doutrina processual a respeito do rol dos chamados requisitos de admissibilidade dos recursos.
A doutrina majoritária classifica os requisitos de admissibilidade em intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer) e extrínsecos (relativos ao modo de exercê-lo). Essa classificação, apesar de criticada por Ada Pellegrini Grinover, é a utilizada pela maioria da doutrina, capitaneada por Barbosa Moreira. Em suma, os requisitos de admissibilidade dos recursos podem ser classificados em pressupostos intrínsecos e pressupostos extrínsecos.
Em geral, entende-se que os pressupostos genéricos são: a) intrínsecos (condições recursais): cabimento (possibilidade recursal), interesse recursal e legitimidade para recorrer; b) extrínsecos: preparo, tempestividade e regularidade formal.
Elenca Nelson Luiz Pinto os seguintes requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos: [04] cabimento, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo e regularidade formal.
Chama Nelson Luiz Pinto de requisitos genéricos de admissibilidade porque são aplicáveis a toda e qualquer espécie de recurso, sempre. Qualquer que seja a modalidade de recurso interposto, devem esses requisitos ser preenchidos pelo recorrente e observados, conferidos pela autoridade competente para o juízo de admissibilidade, devendo sua não-observância acarretar o não recebimento ou não conhecimento do recurso interposto, conforme o caso.
Tais requisitos – extrínsecos e intrínsecos - são denominados por Ovídio Baptista da Silva [05] como pressupostos genéricos, inspirado na lição de José Frederico Marques, porquanto são exigidos para todos os recursos. Cada um dos quais, por sua vez, ficará ainda submetido a outras exigências especiais de admissibilidade que apenas a eles digam respeito. Deve-se, igualmente, observar que mesmo os requisitos genéricos, às vezes, não são exigidos como condição de admissibilidade para certos recursos, como a desnecessidade de preparo em agravo retido (art. 527, § 1º, do CPC) ou nos embargos de declaração (art. 536, § único, do CPC).
Os pressupostos genéricos podem ser classificados, ainda, em objetivos e subjetivos, como ensina Ovídio Baptista da Silva. [06]
Seriam pressupostos genéricos subjetivos os seguintes: a) capacidade processual do recorrente; b) legitimação, formada por dois elementos: a sucumbência e o interesse; c) a ausência de pressupostos subjetivos negativos, tais como a desistência, a renúncia ao recurso, ou a aceitação tácita da decisão recorrida por aquele que pretenda impugná-la através do recurso. O exame da capacidade processual do recorrente, ou de sua legitimatio ad processum, arrolado como pressuposto subjetivo genérico, é requisito só raramente presente ao juízo de admissibilidade dos recursos. Tratando-se de recurso interposto por terceiro prejudicado (art. 499 do CPC), cuja participaçã o no processo apenas nesse momento se tenha dado, haverá necessidade de averiguar a existência de capacidade processual para estar em juízo e a própria capacidade postulatória do recorrente.
E seriam pressupostos genéricos objetivos: a) existência de previsão legal do recurso; b) adequação; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) preparo.
Evidentemente, dependendo da espécie de recurso utilizado pelo recorrente, serão esses requisitos genéricos definidos, explicitados, especificados e adaptados ao recurso escolhido, completando-se seu perfil. Teremos, assim, esses requisitos genéricos especificados para um recurso determinado (pressupostos recursais específicos).
Exemplificando, tomemos um dos requisitos genéricos de admissibilidade: a tempestividade. Todo recurso deve ser tempestivo para ser conhecido, isto é, deve ter sido interposto dentro do prazo legal. Trata-se, evidentemente, de uma formulação genérica. Mas cada julgador, diante de um determinado recurso, examinará sua tempestividade em função do prazo que a lei prevê para esse recurso (requisito específico para aquele recurso).
Portanto, os chamados requisitos genéricos de admissibilidade somente são concretamente aferidos quando delineados pelas regras do recurso em espécie, quando então, especificados, podem ser chamados de requisitos específicos de admissibilidade para esse determinado recurso.
Entretanto, conhecer os requisitos de admissibilidade dos recursos em sua formulação genérica é relevante, porque estes nos fornecem o roteiro a ser seguido tanto pelo recorrente, quando da interposição, como pela autoridade encarregada do exame da admissibilidade de qualquer recurso.
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3.Pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal
Em relação ao contexto da admissibilidade, intrínseco é o requisito relativo à existência do poder de recorrer.
Entre os pressupostos intrínsecos (condições recursais), segundo Ovídio Baptista da Silva, [07] que se ampara na lição de Barbosa Moreira, estão:
a) cabimento do recurso, ou seja, a existência, num dado sistema jurídico, de um provimento judicial capaz de ser atacado por meio de recurso; previsão legal;
b) a legitimação do recorrente para interpô-lo (art. 499 do CPC: parte, MP e terceiro interessado);
c) o interesse no recurso (interesse recursal): utilidade e necessidade do recurso;
d) a inexistência de algum fato impeditivo (desistência do recurso ou da ação, reconhecimento jurídico do pedido, transação, renúncia ao direito sobre que se funda a ação ou depósito prévio da multa/deserção) ou extintivo (renúncia ao recurso e aquiescência à decisão) do direito de recorrer.
Por entender tratar-se de categoria perfeitamente subsumível à do interesse em recorrer, Nelson Luiz Pinto [08] prefere excluir do elenco dos pressupostos intrínsecos a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Entende o referido jurista que a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos estaria encartado na categoria do interesse recursal.
De acordo com a classificação dos requisitos genéricos proposta por Ada Pellegrini Grinover, o cabimento, legitimidade recursal e interesse recursal integrariam a categoria das condições recursais (cabimento= possibilidade recursal, legitimidade e interesse recursal), enquanto que a tempestividade, preparo e regularidade formal integrariam a categoria dos pressupostos recursais (requisitos extrínsecos), ao lado, segundo referida jurista, da investidura do juiz, da capacidade de quem formula o recurso e da inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.
Para Nelson Luiz Pinto, [09] este último requisito proposto por Ada Pellegrini Grinover (inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) estaria encartado na categoria do interesse recursal. Quanto aos outros dois (investidura do juiz e capacidade de quem formula o recurso), não seriam pressupostos propriamente recursais, mas de pressupostos processuais, que deveriam estar presentes em qualquer ato processual e cuja ausência comprometerá sua validade.
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4.Pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal
Constituem requisitos extrínsecos ou pressupostos extrínsecos de um recurso (pressupostos recursais), ligados ao modo de exercer o recurso, de acordo com a melhor doutrina, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.
Se o recurso for interposto além do prazo, ele é inadmissível, porque intempestivo, cujo controle é feito também pelo juízo ad quem. O preparo representa ônus do recorrente de comprovar, no ato da interposição, a realização do preparo (art. 511 do CPC), sob pena de deserção.
Por fim, a regularidade formal decorre da imposição legal da forma rígida ao ato de recorrer, enumerando Araken de Assis quatro requisitos genéricos de regularidade de forma: [10] a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; f) pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido; há ainda outros requisitos específicos, tais como assinatura do advogado, formação do instrumento com peças obrigatórias e legíveis etc. A regularidade procedimental, na lição de Rodolfo de Camargo Mancuso, [11] incluiria o preparo, a motivação, o pedido de nova decisão e o contraditório.
Pode-se incluir, ainda, no rol dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, o requisito constitucional do prequestionamento (pressuposto específico de recursos extremos), por estar ligado ao modo de exercer o direito de recorrer, muito embora a doutrina seja um pouco omissa a respeito. Contudo, não é por outra razão que Nelson Nery Junior, [12] ao comentar o art. 541 do CPC, entende que, para preencher o requisito da regularidade formal, "o recorrente deve interpor o RE ou o REsp obedecendo os requisitos mencionados na CF e na norma ora analisada. Faltando um dos requisitos estabelecidos na CF e na norma sob comentário, o recurso não poderá ser conhecido".
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5.Recorribilidade ordinária e extraordinária
A doutrina distingue os recursos em ordinários e extraordinários. No entanto, para alguns sistemas europeus (como no direito italiano e português), são ordinários todos os recursos que correspondem a meios de impugnação, na mesma relação processual, capazes de prolongar a pendência da causa, evitando a formação da coisa julgada. Já os recursos extraordinários são os recursos interpostos contra uma sentença já transitada em julgado.
Há, todavia, um outro critério, citado por Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes, [13] de grande importância para a classificação dos recursos, que leva em conta não a circunstância de ter ou não ocorrido a coisa julgada, e sim a natureza ou os pressupostos que se exijam para sua fundamentação. Segundo este critério, os recursos dizem-se de fundamentação livre, ou ilimitada, e de fundamentação vinculada ou limitada; ou, como prefere chamá-los José Frederico Marques, recursos normais e recursos especiais, segundo pressuponham apenas a sucumbência do recorrente ou exijam, além dela, outros pressupostos. Seria o caso da recorribilidade ordinária (de devolutividade ampla).
De acordo com este critério, temos, no direito brasileiro, na apelação, o exemplo típico de recurso de fundamentação livre, pois ela pressupõe apenas a sucumbência, ao passo que os embargos infringentes (art. 530 do CPC) e o recurso extraordinário (art. 102, III, da Constituição Federal) serão recursos de fundamentação vinculada, ou especiais, uma vez que, cada um deles, além da sucumbência, pressupõe outros requisitos de admissibilidade. Estes recursos vinculados ou especiais fariam parte da recorribilidade extraordinária, de via estreita ou excepcional.
Entre os recursos extraordinários (recorribilidade extraordinária) estão o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência em REsp ou RE. São considerados, em razão do objeto tutelado, recursos de estrito direito ou mesmo excepcionais (estreitos).
Já os recursos ordinários (recorribilidade ordinária) são a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração e o recurso ordinário, sendo o mais característico o recurso de apelação. Visam, em especial a apelação, a correção da injustiça da decisão, sendo amplamente permitida a rediscussão da matéria fática e probatória.
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6.O prequestionamento
O prequestionamento é tema de máxima importância à eficácia do sistema processual civil brasileiro, notadamente nas esferas recursais extraordinária e especial. O prequestionamento é tido pela doutrina como requisito constitucional, além de um dos pressupostos recursais.
Na verdade, o termo prequestionamento é, tecnicamente, inadequado. O ideal seria a denominação "pré-decisão", "pré-pronunciar" ou "pré-julgamento". Isso significa que deve haver o questionamento dentro do tribunal.
Em síntese apertada, o prequestionamento deve ocorrer no acórdão de última ou única instância, e não nas razões recursais trazidas pela parte. Sem o exame da matéria objeto do especial pelo tribunal a quo, incide o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo").
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado ser imprescindível que se tenha como configurado o prequestionamento, ou seja, quando as normas não só hajam sido lançadas a debate no apelo ordinário, mas também tenham sido objeto de deliberação do colegiado. É assente a necessidade do prequestionamento explícito, admitindo-se, em casos excepcionais, o denominado prequestionamento implícito.
Portanto, o prequestionamento, necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional do recurso excepcional. Sem o exame da matéria objeto do especial pelo tribunal a quo, incidem os enunciados das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido: Ag 406.202-RS, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma/STJ, DJ de 18.03.2003, p. 444.
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7.Princípios recursais
Costuma-se justificar a existência de recursos ao inconformismo humano. Por isso, por princípio, o sistema processual admite o acesso da parte inconformada ao rejulgamento do feito.
O estudo do princípios pertinentes aos recursos revela uma certa contradição. De um lado, verifica-se grau cada vez maior de formalismo a cada nova decisão. De outro lado, e em contrapartida, há uma amplitude cada vez mais acentuada de abordagem no grau de recurso de apelação.
Começa pela enumeração taxativa dos recursos. Depois, temos a singularidade (cabe apenas um recurso para a mesma decisão). Cabe referir, ainda, a irrecorribilidade em separado das interlocutórias e a obrigatoriedade da indicação dos fundamentos de fato e de direito da inconformidade (princípio da dialeticidade). Ainda que se admita a fungibilidade, não se admite erro grosseiro. O rigor na forma culmina com a necessidade da "precisa indicação do dispositivo ou alínea que autoriza" o recurso extraordinário, conforme prevê o art. 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Agravo de Instrumento nº 134.070-3/STF; DJU, 5.4.95, p. 8.385; Rel. Min. Maurício Corrêa).
Seja como for, não parece próxima a solução do debate em torno do que seja melhor para o sistema processual: o risco de decisões irrecorríveis, porém céleres e com maior proximidade entre o julgador e parte; ou o risco de decisões com julgadores distantes (no tempo e no espaço) das partes, mas resguardado o direito natural de inconformidade do prejudicado.
De forma geral, os princípios são regras não-escritas que decorrem ou de outras regras escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico como um todo, orientando não apenas a aplicação do direito positivo mas, também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem guardar obediência e hierarquia. Os princípios recursais devem ser analisados em conjunto com normas dos recursos em geral, suprindo e orientando a ausência de regras expressas.
De acordo com Nelson Nery Junior, [14] os princípios fundamentais dos recursos civis são: a) princípio do duplo grau de jurisdição; b) princípio da taxatividade; c) princípio da singularidade; d) princípio da fungibilidade; e) princípio da dialeticidade; f) princípio da voluntariedade; g) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias; h) princípio da complementaridade; i) princípio da proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); j) princípio da consumação.
Além do princípio da recursividade (tratado como princípio ligado à jurisdição) e do princípio da voluntariedade (tratado como princípio ligado ao princípio do duplo grau de jurisdição), Rui Portanova enumera os seguintes princípios ligados aos recursos [15], baseado em Nelson Nery Junior (Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos): a) princípio do duplo grau de jurisdição (princípio do duplo grau de jurisdição voluntário; princípio do duplo grau de jurisdição mínimo; princípio do controle hierárquico); b) princípio do duplo grau de jurisdição obrigatório (princípio da remessa oficial; princípio da remessa ex officio; princípio do reexame necessário); c) princípio da taxatividade; d) princípio da singularidade (princípio da unirrecorribilidade; princípio da unicidade); e) princípio da fungibilidade (princípio do recurso indiferente; princípio da permutabilidade dos recursos; princípio da conversibilidade dos recursos); f) princípio da dialeticidade; g) princípio da devolutividade dos recursos (princípio da devolutividade plena; princípio da devolutividade plena dos recursos, tantum devolutum quantum appellatum; princípio da proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); princípio do efeito devolutivo; princípio de defesa da coisa julgada parcial); h) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias.
Já Nélson Luiz Pinto enumera os seguintes princípios recursais, ligados ao processo civil: [16] a) princípio do duplo grau de jurisdição e Estado de Direito; b) princípio da taxatividade; c) princípio da singularidade; d) princípio da fungibilidade; e) princípio da voluntariedade; f) princípio da proibição da "reformatio in pejus" (non reformatio in pejus).
Outros princípios recursais elencados por Arruda Alvim são: princípio das decisões juridicamente relevantes; princípio da legalidade; princípio da tipificação; princípio do ônus de recorrer; princípio do efeito suspensivo; princípio do benefício comum; princípio da dupla conformidade e, ainda, o que chama de princípios racionais de um sistema recursal.
Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover enumera os seguintes princípios gerais dos recursos: [17] a) princípio da taxatividade dos recursos; b) princípio da unirrecorribilidade das decisões; c) princípio da variabilidade dos recursos e preclusão consumativa; d) princípio da complementaridade dos recursos; e) princípio da fungibilidade dos recursos; f) princípio da dialeticidade dos recursos; g) princípio da disponibilidade dos recursos; h) princípio da personalidade dos recursos; i) princípio da personalidade dos recursos e proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); j) princípio da nulidade da sentença e proibição da denominada reformatio in pejus indireta.
Em resumo, estes são os princípios recursais mencionados pela doutrina.
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Conclusão
A análise dos requisitos de admissibilidade recursal demonstra a complexidade e formalidade atinente ao ato de recorrer, especialmente em sede de via estreita ou excepcional. Impera, portanto, a técnica recursal (tecnicismo).
O fundamento para as inúmeras exigências processuais decorrem da forma excepcional do recurso, onde o órgão jurisdicional já prestou a tutela pleiteada, ainda que contrária aos interesses das partes. O acúmulo de recursos nos tribunais ampliam o rigor formal, às vezes até em prejuízo do princípio da instrumentalidade do processo.
Assim, embora seja o recurso um meio de restauração do justo e recomposição da justiça, as inúmeras exigências procedimentais fazem com que haja a prevalência da forma em detrimento da questão meritória (de fundo).
Contudo, o Direito está cada vez mais principiológico do que normativo. Há uma visível transição do Direito normativista para o Direito principiológico. Daí a importância dos princípios como instrumento para superar a rigidez normativa e alcançar a razão e a justiça. A mudança de paradigma teve muita contribuição de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
A ordem jurídica passou a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, suscetíveis a valores jurídicos suprapositivos, na qual a idéia de justiça desempenha papel fundamental, inclusive no processo (processo justo).
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Bibliografia
ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
SILVA, Ovídio A. Baptista da, GOMES, Fábio. Teoria geral de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
WWW.sanchoferreira.blogspot.com
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Introdução
Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade dos recursos são diferentes dos requisitos de admissibilidade da ação ou da tutela jurisdicional, apesar da analogia que se pode estabelecer entre uns e outros.
Antes de apreciar o conteúdo recursal, deve ser examinado uma série de requisitos, que compõem o chamado juízo de admissibilidade. Daí dizer Araken de Assis [02] que, "quando admissível o recurso, mercê do cumprimento desses requisitos, se diz que ele é conhecido; inadmissível, ele é não conhecido".
Por sua vez, os princípios recursais são diretrizes fundamentais aplicáveis ao sistema recursal como um todo, sendo adotados pelo sistema jurídico por opção política e ideológica. Diretamente ou indiretamente, decorrem necessariamente de princípios fundamentais do processo ou de princípios constitucionais. O estudo dos princípios recursais complementam a disciplina dos recursos e possibilitam a compreensão do sistema recursal como um todo.
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1.Pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional.
O Código de Processo Civil adotou a doutrina do direito abstrato de ação, donde surge o trinômio processual (pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa).
Para que o juiz possa dar razão a alguma das partes no processo, deve examinar questões preliminares que antecedem lógica e cronologicamente a questão principal: o mérito (pedido). Na lição de Nelson Nery Junior, [03] "estas questões preliminares dizem respeito ao próprio exercício do direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais). As condições da ação possibilitam ou impedem o exame da questão seguinte (de mérito). Presentes todas, o juiz pode analisar o mérito, não sem antes verificar se também se encontram presentes os pressupostos processuais. Ausente uma delas ou mais de uma, ocorre o fenômeno da carência de ação (CPC 301 X), ficando o juiz impedido de examinar o mérito. A carência de ação tem como conseqüência a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VI). As condições da ação são três: legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido".
A relação jurídica processual, para que se torne válida, capaz de produzir efeitos e permitir que as partes alcancem a obtenção de uma sentença de mérito, necessita preencher alguns requisitos. Estes elementos de validade são os denominados pressupostos processuais.
Na verdade, as condições da ação (art. 267, VI, do CPC) e os pressupostos processuais (art. 267, IV, do CPC) constituem requisitos ou pressupostos de admissibilidade para a tutela jurisdicional.
Nos dizeres de Pontes de Miranda, chamam-se pressupostos processuais as qualidades que o juízo, as partes e a matéria submetida, bem como os atos essenciais do início devem apresentar, para que possa ser proferida sentença com entrega da prestação jurisdicional. Tudo, pois, que se pressupõe para que tal sentença seja possível.
A identificação e classificação dos pressupostos processuais são as mais variadas possíveis, tanto na doutrina nacional como na estrangeira, tendo em vista que o Código de Processo Civil não tratou o tema com muita clareza, ficando ao encargo da doutrina esta tarefa.
Porém, o CPC não é de todo omisso. Pelo contrário, preocupou-se o legislador em dispor que extingue-se o feito, sem julgamento do mérito, "quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo" (art. 267, IV, do CPC), sem falar, ainda, no disposto art. 301 do mesmo diploma processual.
Por outro lado, deixou ainda entrever, em vários artigos, quais são os denominados pressupostos processuais antecedentes ou de constituição da relação processual e os requisitos conseqüentes necessários à manutenção do seu desenvolvimento válido e regular.
Para a validade, regularidade e existência da relação processual são indispensáveis certos pressupostos. Então, para que a relação processual se forme e se desenvolva e produza sentença de mérito válida é preciso que estejam presentes certas circunstâncias de fato e de direito chamadas pressupostos processuais.
Segundo Chiovenda, os pressupostos processuais compreendem as condições para a obtenção de um pronunciamento qualquer, favorável ou desfavorável, sobre a demanda. Consoante afirma Liebman, não se trata de pressupostos do processo, mas de pressupostos do processo regular, suscetível de conduzir ao efetivo exercício da função jurisdicional. Assevera o autor: "Subsiste, com efeito, um processo mesmo quando falecem aqueles pressupostos e é no próprio processo que se examina a existência ou inexistência deles".
A ausência de um pressuposto processual impõe ao juiz que extinga o processo sem julgamento de mérito, o que não importa dizer que inexistiu processo, mas apenas que este se desenvolveu de forma irregular.
Os pressupostos processuais são classificados por Arruda Alvim em pressupostos de existência e de validade do processo, além dos pressupostos processuais negativos. Os pressupostos processuais são requisitos necessários para que a relação jurídica processual se constitua e tenha validade e, assim, a falta de qualquer um deles acarreta a nulidade ex radice do processo e, por isso mesmo, impossibilita a decisão sobre o merecimento do pedido.
O pedido é o pressuposto dos pressupostos, antecedente lógico de qualquer atividade jurisdicional. Acrescente-se que deve ele ser apresentado na forma legal ou, pelo menos, com o mínimo de formalidade indispensável para que seja compreendido, provocando uma decisão judicial a respeito. Sem isso, o processo será abortado in limine.
O Prof. Alfredo Buzaid foi incisivo ao afirmar que pressupostos são todas aquelas circunstâncias que devem existir para tornar o processo admissível. E, com base em Liebman, Chiovenda, Rosenberg e Schonke, denominou estas circunstâncias mencionadas de pressupostos processuais positivos, a fim de distingui-las da categoria dos impedimentos processuais, também chamados de pressupostos processuais negativos, cujo conhecimento depende, via de regra, de provocação da parte. Tal distinção é procedente e oportuna, porque faz demonstrar a necessidade de serem os pressupostos processuais positivos (que são os verdadeiros requisitos da relação processual) conhecidos pelo juiz ex officio, a qualquer tempo; o mesmo não ocorre com os ditos pressupostos processuais negativos.
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2.Pressupostos genéricos de admissibilidade recursal
Os requisitos ou pressupostos de admissibilidade recursal podem ser encartados num só grupo, denominados requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos. Na verdade, inexiste uniformidade na doutrina processual a respeito do rol dos chamados requisitos de admissibilidade dos recursos.
A doutrina majoritária classifica os requisitos de admissibilidade em intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer) e extrínsecos (relativos ao modo de exercê-lo). Essa classificação, apesar de criticada por Ada Pellegrini Grinover, é a utilizada pela maioria da doutrina, capitaneada por Barbosa Moreira. Em suma, os requisitos de admissibilidade dos recursos podem ser classificados em pressupostos intrínsecos e pressupostos extrínsecos.
Em geral, entende-se que os pressupostos genéricos são: a) intrínsecos (condições recursais): cabimento (possibilidade recursal), interesse recursal e legitimidade para recorrer; b) extrínsecos: preparo, tempestividade e regularidade formal.
Elenca Nelson Luiz Pinto os seguintes requisitos genéricos de admissibilidade dos recursos: [04] cabimento, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer, tempestividade, preparo e regularidade formal.
Chama Nelson Luiz Pinto de requisitos genéricos de admissibilidade porque são aplicáveis a toda e qualquer espécie de recurso, sempre. Qualquer que seja a modalidade de recurso interposto, devem esses requisitos ser preenchidos pelo recorrente e observados, conferidos pela autoridade competente para o juízo de admissibilidade, devendo sua não-observância acarretar o não recebimento ou não conhecimento do recurso interposto, conforme o caso.
Tais requisitos – extrínsecos e intrínsecos - são denominados por Ovídio Baptista da Silva [05] como pressupostos genéricos, inspirado na lição de José Frederico Marques, porquanto são exigidos para todos os recursos. Cada um dos quais, por sua vez, ficará ainda submetido a outras exigências especiais de admissibilidade que apenas a eles digam respeito. Deve-se, igualmente, observar que mesmo os requisitos genéricos, às vezes, não são exigidos como condição de admissibilidade para certos recursos, como a desnecessidade de preparo em agravo retido (art. 527, § 1º, do CPC) ou nos embargos de declaração (art. 536, § único, do CPC).
Os pressupostos genéricos podem ser classificados, ainda, em objetivos e subjetivos, como ensina Ovídio Baptista da Silva. [06]
Seriam pressupostos genéricos subjetivos os seguintes: a) capacidade processual do recorrente; b) legitimação, formada por dois elementos: a sucumbência e o interesse; c) a ausência de pressupostos subjetivos negativos, tais como a desistência, a renúncia ao recurso, ou a aceitação tácita da decisão recorrida por aquele que pretenda impugná-la através do recurso. O exame da capacidade processual do recorrente, ou de sua legitimatio ad processum, arrolado como pressuposto subjetivo genérico, é requisito só raramente presente ao juízo de admissibilidade dos recursos. Tratando-se de recurso interposto por terceiro prejudicado (art. 499 do CPC), cuja participaçã o no processo apenas nesse momento se tenha dado, haverá necessidade de averiguar a existência de capacidade processual para estar em juízo e a própria capacidade postulatória do recorrente.
E seriam pressupostos genéricos objetivos: a) existência de previsão legal do recurso; b) adequação; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) preparo.
Evidentemente, dependendo da espécie de recurso utilizado pelo recorrente, serão esses requisitos genéricos definidos, explicitados, especificados e adaptados ao recurso escolhido, completando-se seu perfil. Teremos, assim, esses requisitos genéricos especificados para um recurso determinado (pressupostos recursais específicos).
Exemplificando, tomemos um dos requisitos genéricos de admissibilidade: a tempestividade. Todo recurso deve ser tempestivo para ser conhecido, isto é, deve ter sido interposto dentro do prazo legal. Trata-se, evidentemente, de uma formulação genérica. Mas cada julgador, diante de um determinado recurso, examinará sua tempestividade em função do prazo que a lei prevê para esse recurso (requisito específico para aquele recurso).
Portanto, os chamados requisitos genéricos de admissibilidade somente são concretamente aferidos quando delineados pelas regras do recurso em espécie, quando então, especificados, podem ser chamados de requisitos específicos de admissibilidade para esse determinado recurso.
Entretanto, conhecer os requisitos de admissibilidade dos recursos em sua formulação genérica é relevante, porque estes nos fornecem o roteiro a ser seguido tanto pelo recorrente, quando da interposição, como pela autoridade encarregada do exame da admissibilidade de qualquer recurso.
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3.Pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal
Em relação ao contexto da admissibilidade, intrínseco é o requisito relativo à existência do poder de recorrer.
Entre os pressupostos intrínsecos (condições recursais), segundo Ovídio Baptista da Silva, [07] que se ampara na lição de Barbosa Moreira, estão:
a) cabimento do recurso, ou seja, a existência, num dado sistema jurídico, de um provimento judicial capaz de ser atacado por meio de recurso; previsão legal;
b) a legitimação do recorrente para interpô-lo (art. 499 do CPC: parte, MP e terceiro interessado);
c) o interesse no recurso (interesse recursal): utilidade e necessidade do recurso;
d) a inexistência de algum fato impeditivo (desistência do recurso ou da ação, reconhecimento jurídico do pedido, transação, renúncia ao direito sobre que se funda a ação ou depósito prévio da multa/deserção) ou extintivo (renúncia ao recurso e aquiescência à decisão) do direito de recorrer.
Por entender tratar-se de categoria perfeitamente subsumível à do interesse em recorrer, Nelson Luiz Pinto [08] prefere excluir do elenco dos pressupostos intrínsecos a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Entende o referido jurista que a inexistência de fatos impeditivos ou extintivos estaria encartado na categoria do interesse recursal.
De acordo com a classificação dos requisitos genéricos proposta por Ada Pellegrini Grinover, o cabimento, legitimidade recursal e interesse recursal integrariam a categoria das condições recursais (cabimento= possibilidade recursal, legitimidade e interesse recursal), enquanto que a tempestividade, preparo e regularidade formal integrariam a categoria dos pressupostos recursais (requisitos extrínsecos), ao lado, segundo referida jurista, da investidura do juiz, da capacidade de quem formula o recurso e da inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.
Para Nelson Luiz Pinto, [09] este último requisito proposto por Ada Pellegrini Grinover (inexistência de fatos impeditivos ou extintivos) estaria encartado na categoria do interesse recursal. Quanto aos outros dois (investidura do juiz e capacidade de quem formula o recurso), não seriam pressupostos propriamente recursais, mas de pressupostos processuais, que deveriam estar presentes em qualquer ato processual e cuja ausência comprometerá sua validade.
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4.Pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal
Constituem requisitos extrínsecos ou pressupostos extrínsecos de um recurso (pressupostos recursais), ligados ao modo de exercer o recurso, de acordo com a melhor doutrina, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.
Se o recurso for interposto além do prazo, ele é inadmissível, porque intempestivo, cujo controle é feito também pelo juízo ad quem. O preparo representa ônus do recorrente de comprovar, no ato da interposição, a realização do preparo (art. 511 do CPC), sob pena de deserção.
Por fim, a regularidade formal decorre da imposição legal da forma rígida ao ato de recorrer, enumerando Araken de Assis quatro requisitos genéricos de regularidade de forma: [10] a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; f) pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido; há ainda outros requisitos específicos, tais como assinatura do advogado, formação do instrumento com peças obrigatórias e legíveis etc. A regularidade procedimental, na lição de Rodolfo de Camargo Mancuso, [11] incluiria o preparo, a motivação, o pedido de nova decisão e o contraditório.
Pode-se incluir, ainda, no rol dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, o requisito constitucional do prequestionamento (pressuposto específico de recursos extremos), por estar ligado ao modo de exercer o direito de recorrer, muito embora a doutrina seja um pouco omissa a respeito. Contudo, não é por outra razão que Nelson Nery Junior, [12] ao comentar o art. 541 do CPC, entende que, para preencher o requisito da regularidade formal, "o recorrente deve interpor o RE ou o REsp obedecendo os requisitos mencionados na CF e na norma ora analisada. Faltando um dos requisitos estabelecidos na CF e na norma sob comentário, o recurso não poderá ser conhecido".
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5.Recorribilidade ordinária e extraordinária
A doutrina distingue os recursos em ordinários e extraordinários. No entanto, para alguns sistemas europeus (como no direito italiano e português), são ordinários todos os recursos que correspondem a meios de impugnação, na mesma relação processual, capazes de prolongar a pendência da causa, evitando a formação da coisa julgada. Já os recursos extraordinários são os recursos interpostos contra uma sentença já transitada em julgado.
Há, todavia, um outro critério, citado por Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Gomes, [13] de grande importância para a classificação dos recursos, que leva em conta não a circunstância de ter ou não ocorrido a coisa julgada, e sim a natureza ou os pressupostos que se exijam para sua fundamentação. Segundo este critério, os recursos dizem-se de fundamentação livre, ou ilimitada, e de fundamentação vinculada ou limitada; ou, como prefere chamá-los José Frederico Marques, recursos normais e recursos especiais, segundo pressuponham apenas a sucumbência do recorrente ou exijam, além dela, outros pressupostos. Seria o caso da recorribilidade ordinária (de devolutividade ampla).
De acordo com este critério, temos, no direito brasileiro, na apelação, o exemplo típico de recurso de fundamentação livre, pois ela pressupõe apenas a sucumbência, ao passo que os embargos infringentes (art. 530 do CPC) e o recurso extraordinário (art. 102, III, da Constituição Federal) serão recursos de fundamentação vinculada, ou especiais, uma vez que, cada um deles, além da sucumbência, pressupõe outros requisitos de admissibilidade. Estes recursos vinculados ou especiais fariam parte da recorribilidade extraordinária, de via estreita ou excepcional.
Entre os recursos extraordinários (recorribilidade extraordinária) estão o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência em REsp ou RE. São considerados, em razão do objeto tutelado, recursos de estrito direito ou mesmo excepcionais (estreitos).
Já os recursos ordinários (recorribilidade ordinária) são a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração e o recurso ordinário, sendo o mais característico o recurso de apelação. Visam, em especial a apelação, a correção da injustiça da decisão, sendo amplamente permitida a rediscussão da matéria fática e probatória.
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6.O prequestionamento
O prequestionamento é tema de máxima importância à eficácia do sistema processual civil brasileiro, notadamente nas esferas recursais extraordinária e especial. O prequestionamento é tido pela doutrina como requisito constitucional, além de um dos pressupostos recursais.
Na verdade, o termo prequestionamento é, tecnicamente, inadequado. O ideal seria a denominação "pré-decisão", "pré-pronunciar" ou "pré-julgamento". Isso significa que deve haver o questionamento dentro do tribunal.
Em síntese apertada, o prequestionamento deve ocorrer no acórdão de última ou única instância, e não nas razões recursais trazidas pela parte. Sem o exame da matéria objeto do especial pelo tribunal a quo, incide o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo").
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado ser imprescindível que se tenha como configurado o prequestionamento, ou seja, quando as normas não só hajam sido lançadas a debate no apelo ordinário, mas também tenham sido objeto de deliberação do colegiado. É assente a necessidade do prequestionamento explícito, admitindo-se, em casos excepcionais, o denominado prequestionamento implícito.
Portanto, o prequestionamento, necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional do recurso excepcional. Sem o exame da matéria objeto do especial pelo tribunal a quo, incidem os enunciados das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido: Ag 406.202-RS, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma/STJ, DJ de 18.03.2003, p. 444.
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7.Princípios recursais
Costuma-se justificar a existência de recursos ao inconformismo humano. Por isso, por princípio, o sistema processual admite o acesso da parte inconformada ao rejulgamento do feito.
O estudo do princípios pertinentes aos recursos revela uma certa contradição. De um lado, verifica-se grau cada vez maior de formalismo a cada nova decisão. De outro lado, e em contrapartida, há uma amplitude cada vez mais acentuada de abordagem no grau de recurso de apelação.
Começa pela enumeração taxativa dos recursos. Depois, temos a singularidade (cabe apenas um recurso para a mesma decisão). Cabe referir, ainda, a irrecorribilidade em separado das interlocutórias e a obrigatoriedade da indicação dos fundamentos de fato e de direito da inconformidade (princípio da dialeticidade). Ainda que se admita a fungibilidade, não se admite erro grosseiro. O rigor na forma culmina com a necessidade da "precisa indicação do dispositivo ou alínea que autoriza" o recurso extraordinário, conforme prevê o art. 321 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (Agravo de Instrumento nº 134.070-3/STF; DJU, 5.4.95, p. 8.385; Rel. Min. Maurício Corrêa).
Seja como for, não parece próxima a solução do debate em torno do que seja melhor para o sistema processual: o risco de decisões irrecorríveis, porém céleres e com maior proximidade entre o julgador e parte; ou o risco de decisões com julgadores distantes (no tempo e no espaço) das partes, mas resguardado o direito natural de inconformidade do prejudicado.
De forma geral, os princípios são regras não-escritas que decorrem ou de outras regras escritas, ou de um conjunto de regras, ou do sistema jurídico como um todo, orientando não apenas a aplicação do direito positivo mas, também, a própria elaboração de outras regras, que a eles devem guardar obediência e hierarquia. Os princípios recursais devem ser analisados em conjunto com normas dos recursos em geral, suprindo e orientando a ausência de regras expressas.
De acordo com Nelson Nery Junior, [14] os princípios fundamentais dos recursos civis são: a) princípio do duplo grau de jurisdição; b) princípio da taxatividade; c) princípio da singularidade; d) princípio da fungibilidade; e) princípio da dialeticidade; f) princípio da voluntariedade; g) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias; h) princípio da complementaridade; i) princípio da proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); j) princípio da consumação.
Além do princípio da recursividade (tratado como princípio ligado à jurisdição) e do princípio da voluntariedade (tratado como princípio ligado ao princípio do duplo grau de jurisdição), Rui Portanova enumera os seguintes princípios ligados aos recursos [15], baseado em Nelson Nery Junior (Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos): a) princípio do duplo grau de jurisdição (princípio do duplo grau de jurisdição voluntário; princípio do duplo grau de jurisdição mínimo; princípio do controle hierárquico); b) princípio do duplo grau de jurisdição obrigatório (princípio da remessa oficial; princípio da remessa ex officio; princípio do reexame necessário); c) princípio da taxatividade; d) princípio da singularidade (princípio da unirrecorribilidade; princípio da unicidade); e) princípio da fungibilidade (princípio do recurso indiferente; princípio da permutabilidade dos recursos; princípio da conversibilidade dos recursos); f) princípio da dialeticidade; g) princípio da devolutividade dos recursos (princípio da devolutividade plena; princípio da devolutividade plena dos recursos, tantum devolutum quantum appellatum; princípio da proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); princípio do efeito devolutivo; princípio de defesa da coisa julgada parcial); h) princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias.
Já Nélson Luiz Pinto enumera os seguintes princípios recursais, ligados ao processo civil: [16] a) princípio do duplo grau de jurisdição e Estado de Direito; b) princípio da taxatividade; c) princípio da singularidade; d) princípio da fungibilidade; e) princípio da voluntariedade; f) princípio da proibição da "reformatio in pejus" (non reformatio in pejus).
Outros princípios recursais elencados por Arruda Alvim são: princípio das decisões juridicamente relevantes; princípio da legalidade; princípio da tipificação; princípio do ônus de recorrer; princípio do efeito suspensivo; princípio do benefício comum; princípio da dupla conformidade e, ainda, o que chama de princípios racionais de um sistema recursal.
Por sua vez, Ada Pellegrini Grinover enumera os seguintes princípios gerais dos recursos: [17] a) princípio da taxatividade dos recursos; b) princípio da unirrecorribilidade das decisões; c) princípio da variabilidade dos recursos e preclusão consumativa; d) princípio da complementaridade dos recursos; e) princípio da fungibilidade dos recursos; f) princípio da dialeticidade dos recursos; g) princípio da disponibilidade dos recursos; h) princípio da personalidade dos recursos; i) princípio da personalidade dos recursos e proibição da reformatio in pejus (non reformatio in pejus); j) princípio da nulidade da sentença e proibição da denominada reformatio in pejus indireta.
Em resumo, estes são os princípios recursais mencionados pela doutrina.
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Conclusão
A análise dos requisitos de admissibilidade recursal demonstra a complexidade e formalidade atinente ao ato de recorrer, especialmente em sede de via estreita ou excepcional. Impera, portanto, a técnica recursal (tecnicismo).
O fundamento para as inúmeras exigências processuais decorrem da forma excepcional do recurso, onde o órgão jurisdicional já prestou a tutela pleiteada, ainda que contrária aos interesses das partes. O acúmulo de recursos nos tribunais ampliam o rigor formal, às vezes até em prejuízo do princípio da instrumentalidade do processo.
Assim, embora seja o recurso um meio de restauração do justo e recomposição da justiça, as inúmeras exigências procedimentais fazem com que haja a prevalência da forma em detrimento da questão meritória (de fundo).
Contudo, o Direito está cada vez mais principiológico do que normativo. Há uma visível transição do Direito normativista para o Direito principiológico. Daí a importância dos princípios como instrumento para superar a rigidez normativa e alcançar a razão e a justiça. A mudança de paradigma teve muita contribuição de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
A ordem jurídica passou a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, suscetíveis a valores jurídicos suprapositivos, na qual a idéia de justiça desempenha papel fundamental, inclusive no processo (processo justo).
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Bibliografia
ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
SILVA, Ovídio A. Baptista da, GOMES, Fábio. Teoria geral de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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segunda-feira, 9 de novembro de 2009
A Importância da Língua Portuguesa ao Advogado
Essa matéria sobre a língua portguesa realmente tem que ser pensada mais a fundo dentro dos centros acadêmicos e em todos os meios jurídicos para pedir-mos ao MEC a inclusão obrigatória no curso de Direito a cadeira de Lígua Portuguesa. Disseminemos essa idéia. Boa leitura .
Joseval Viana
Estou preocupado com o pouco conhecimento que alguns advogados têm da Língua Portuguesa. O que mais me deixa apreensivo é que a cada ano isso piora, porque os advogados se preocupam em ampliar seus conhecimentos jurídicos (o que é excelente), mas deixam de estudar a Língua Portuguesa. E tem mais: alguns têm a pretensão de que são verdadeiros “peritos” no assunto. O resultado disso é catastrófico.
Tradicionalmente, o advogado é conhecido pela sua capacidade de falar e escrever bem, mas o que se vê no quotidiano é profundamente diferente. Quase enfartei, quando corrigia uma petição inicial de um aluno, advogado atuante na área cível, quando li “hall” de testemunhas. Não é brincadeira! É profundamente sério. O que mais me admirou foi que ele passou os cinco anos na universidade ouvindo a palavra “rol” e nunca se deu a oportunidade de consultar um bom dicionário para saber como aquela palavra deveria ser escrita.
Implico também com a expressão “ocorre que”, porque ela não tem objetividade redacional na formulação da peça processual. Os professores de Língua Portuguesa chamamos isso de “muleta redacional”. Observe este exemplo: “Ocorre que o autor ajuizou ação judicial em face do réu com o objetivo de ser ressarcido por perdas e danos”. Retire a expressão “ocorre que” e nada vai alterar a oração; ao contrário, ela terá um aspecto redacional melhor: “O autor ajuizou demanda em face do réu com o objetivo de ser ressarcido por perdas e danos.”
Quero descobrir também quem inventou o verbo “elencar”. Isso mesmo, quem inventou o verbo “elencar”, porque este verbo não existe na Língua Portuguesa. Na verdade, existe o substantivo “elenco”, mas não o verbo “elencar”. Este verbo é usado incorretamente em orações desta natureza: “Os requisitos da petição inicial estão elencados no art. 282 do CPC”. O advogado deve substituir este verbo por “enumerar”, “indicar”. Leia atentamente a oração: “Os requisitos da petição inicial estão enumerados no art. 282 do CPC”.
Esses são apenas alguns dos erros gramaticais encontrados nas petições iniciais. Fico absorto, porque quase ninguém está preocupado com o desconhecimento que alguns advogados têm da Língua Portuguesa.
Conhecer ortografia, acentuação, pontuação, crase, regências nominal e verbal, concordâncias nominal e verbal e outras regras gramaticais tornam a petição inicial mais clara, mais inteligível. A coesão e a coerência não são apenas elementos redacionais que permitem ao advogado escrever bem. A gramática também ajuda muito na hora de redigir as petições iniciais.
Quem não sabe escrever corretamente, não tem capacidade de expressar adequadamente o seu pensamento. A Língua Portuguesa é um instrumento eficaz que visa a auxiliar o advogado na comunicação.
Lembro-me quando um aluno (advogado também formado) procurou-me desesperado, porque se equivocou com a palavra “remição”. Ele atua no Direito Tributário e, em dada ocasião, o Governo perdoou a dívida de alguns empresários, e algumas ações judiciais que estavam em curso seriam extintas. O advogado elaborou uma simples petição para requerer a “remição” da dívida e a extinção do feito.
Dias depois, o juiz exarou o seguinte despacho: “Visto que o requerido deseja pagar a dívida, pague-a no prazo de 24 (vinte) quatro horas sob pena de execução”. O meu aluno ficou inconformado com a decisão interlocutória do juiz. Queria interpor agravo de instrumento a qualquer custo. Também não entendi o motivo do “inconformismo”, porque foi ele quem requereu ao juiz o pagamento da dívida. Remição significa quitação, resgate, pagamento. Na verdade, ele deveria ter requerido “remissão” que significa “perdão de uma dívida”. Meu aluno, então, resolveu estudar um pouco de gramática. Melhor assim. Agravo de instrumento não corrige erro gramatical.
Por que esses erros gramaticais são comuns nas petições? Porque os advogados não estudam mais a Língua Portuguesa; estudam apenas os livros jurídicos e pensam que eles ensinam gramática.
Por isso, para resolver este problema, o jeito é pegar um bom livro de Língua Portuguesa e estudar gramática.
Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 30 de maio de 2006.
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
VIANA, Joseval Martins . A importância da língua portuguesa para o advogado. Disponível emAcesso em :10 de novembro de 2009
Autor:
Joseval Viana
www.josevalviana.pro.br
Joseval Viana
Estou preocupado com o pouco conhecimento que alguns advogados têm da Língua Portuguesa. O que mais me deixa apreensivo é que a cada ano isso piora, porque os advogados se preocupam em ampliar seus conhecimentos jurídicos (o que é excelente), mas deixam de estudar a Língua Portuguesa. E tem mais: alguns têm a pretensão de que são verdadeiros “peritos” no assunto. O resultado disso é catastrófico.
Tradicionalmente, o advogado é conhecido pela sua capacidade de falar e escrever bem, mas o que se vê no quotidiano é profundamente diferente. Quase enfartei, quando corrigia uma petição inicial de um aluno, advogado atuante na área cível, quando li “hall” de testemunhas. Não é brincadeira! É profundamente sério. O que mais me admirou foi que ele passou os cinco anos na universidade ouvindo a palavra “rol” e nunca se deu a oportunidade de consultar um bom dicionário para saber como aquela palavra deveria ser escrita.
Implico também com a expressão “ocorre que”, porque ela não tem objetividade redacional na formulação da peça processual. Os professores de Língua Portuguesa chamamos isso de “muleta redacional”. Observe este exemplo: “Ocorre que o autor ajuizou ação judicial em face do réu com o objetivo de ser ressarcido por perdas e danos”. Retire a expressão “ocorre que” e nada vai alterar a oração; ao contrário, ela terá um aspecto redacional melhor: “O autor ajuizou demanda em face do réu com o objetivo de ser ressarcido por perdas e danos.”
Quero descobrir também quem inventou o verbo “elencar”. Isso mesmo, quem inventou o verbo “elencar”, porque este verbo não existe na Língua Portuguesa. Na verdade, existe o substantivo “elenco”, mas não o verbo “elencar”. Este verbo é usado incorretamente em orações desta natureza: “Os requisitos da petição inicial estão elencados no art. 282 do CPC”. O advogado deve substituir este verbo por “enumerar”, “indicar”. Leia atentamente a oração: “Os requisitos da petição inicial estão enumerados no art. 282 do CPC”.
Esses são apenas alguns dos erros gramaticais encontrados nas petições iniciais. Fico absorto, porque quase ninguém está preocupado com o desconhecimento que alguns advogados têm da Língua Portuguesa.
Conhecer ortografia, acentuação, pontuação, crase, regências nominal e verbal, concordâncias nominal e verbal e outras regras gramaticais tornam a petição inicial mais clara, mais inteligível. A coesão e a coerência não são apenas elementos redacionais que permitem ao advogado escrever bem. A gramática também ajuda muito na hora de redigir as petições iniciais.
Quem não sabe escrever corretamente, não tem capacidade de expressar adequadamente o seu pensamento. A Língua Portuguesa é um instrumento eficaz que visa a auxiliar o advogado na comunicação.
Lembro-me quando um aluno (advogado também formado) procurou-me desesperado, porque se equivocou com a palavra “remição”. Ele atua no Direito Tributário e, em dada ocasião, o Governo perdoou a dívida de alguns empresários, e algumas ações judiciais que estavam em curso seriam extintas. O advogado elaborou uma simples petição para requerer a “remição” da dívida e a extinção do feito.
Dias depois, o juiz exarou o seguinte despacho: “Visto que o requerido deseja pagar a dívida, pague-a no prazo de 24 (vinte) quatro horas sob pena de execução”. O meu aluno ficou inconformado com a decisão interlocutória do juiz. Queria interpor agravo de instrumento a qualquer custo. Também não entendi o motivo do “inconformismo”, porque foi ele quem requereu ao juiz o pagamento da dívida. Remição significa quitação, resgate, pagamento. Na verdade, ele deveria ter requerido “remissão” que significa “perdão de uma dívida”. Meu aluno, então, resolveu estudar um pouco de gramática. Melhor assim. Agravo de instrumento não corrige erro gramatical.
Por que esses erros gramaticais são comuns nas petições? Porque os advogados não estudam mais a Língua Portuguesa; estudam apenas os livros jurídicos e pensam que eles ensinam gramática.
Por isso, para resolver este problema, o jeito é pegar um bom livro de Língua Portuguesa e estudar gramática.
Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 30 de maio de 2006.
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
VIANA, Joseval Martins . A importância da língua portuguesa para o advogado. Disponível em
Autor:
Joseval Viana
www.josevalviana.pro.br
quinta-feira, 15 de outubro de 2009
Princípios Constitucionais Mitigados na Administração Jaboatonense
Recentemente precisei falar com a secretaria de assuntos jurídicos de jaboatão dos guararapes não tendo a lista telefônica à mão fui no google e encontrei o site , procurei a respectiva secretaria encontrando-a . Para meu espanto , a secretaria não expunha o número de telefone para se poder falar com o secretário ou fazer um elogio. Porém consta não só nessa secretaria como em todas as outras somente o endereço de e-mail,veja que incompatibilidade: A secretaria de assuntos jurídicos não percebeu que está indo em contra a constituição? Todos os cidadãos tem direito de cobrar ações e de ter o acesso facilitado aos atos públicos ,está na constituição.Quantas pessoas têm acesso à internet em Jaboatão dos Guararapes? Creio que não muita gente, dado o número de bolsa familia no município que atualmente é de 51.678 famílias.O povo não tem nem telefone quanto mais internet?! Não só deve ter telefone como deve ser gratuito.Vejo que o princípio da isonomia está sendo desrespeitado mais uma vez pelo poder público. Será que esqueceram de publicar o número? Difícil de crer pois todos os e-mails estão devidamente postados. Ou é medida de economia? Injustificável perante o princípio da publicidade dos atos públicos. Utilizando-se de outro princípio constitucional, o politico, pesamos o princípio da isonomia e o da economia e claro,verificamos que o da isonomia goza de maior força visto que incide diretamente sobre direitos e garantias fundamentais .Então como facilitar o acesso aos atos públicos se não há meios do cidadão hiposuficiente acessá-los? Venho em nome da coletividade invocar a constituição e pedir que se publique os números de telefones das respectivas secretarias.Cidadania plena é fruto do exercício das atribuições pessoais de cada um.
A matéria foi enviada ao acessor de imprensa da Prefeitura Hamilton rocha para resposta
A matéria foi enviada ao acessor de imprensa da Prefeitura Hamilton rocha para resposta
terça-feira, 6 de outubro de 2009
Controle de Constitucionalidade
1. Conceito – é a forma de impedir que norma contrária à constituição permaneça no ordenamento jurídico. Cuida da eficácia dos preceitos constitucionais.
2. Fundamento – tem como base a supremacia da Constituição escrita, uma Lei maior que sobrepões as demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais têm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental.
3. Origem do Controle de Constitucionalidade – nasceu do constitucionalismo norte-americano, principalmente no caso “Marbury x Madison”, relatado pelo presidente da Suprema Corte Norte-Americana John Marshall, em 1803. No Brasil, com as idéias de Ruy Barbosa, foi implementado o controle de constitucionalidade na Carta Republicana de 1891.
4. Formas de inconstitucionalidade – ato ou norma legislativa ou administrativa contrárias à Constituição Federal. Divide-se em: a) por ação – produção ou execução de atos legislativos ou administrativos contrários à Constituição. Ela pode ser formal (inobservância das formalidades legais ou feitas por autoridade incompetente), e material (contrária ao conteúdo da norma constitucional); b) por omissão – não elaboração de atos legislativos ou administrativos previstos na norma constitucionais.
5. Formas de Controle – depende do momento em que o controle é realizado. Pode ser: a) controle preventivo – realizado antes da elaboração da lei, não vincula o judiciário. É exercido pelo poder legislativo e pelo poder executivo, para o STF pode ser exercido pelo judiciário. O Legislativo exerce o controle por meio de suas comissões, principalmente a Comissão de Constituição e Justiça. No Legislativo por meio do veto jurídico a projetos de lei inconstitucionais; b) controle repressivo - ela após a elaboração da norma. Tem como objetivo retirar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo inconstitucional, aqui também há entendimentos de que o Poder Legislativo exerce controle repressivo quando rejeitam uma medida provisória inconstitucional.
6. Órgãos de Controle - dependem do modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição, são as seguintes: a) político – é o controle político da constituição, não é exercido pelo poder judiciário; b) judicial – controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário (adotado no Brasil); c) misto – é exercido pelo órgão político e pelo órgão judicial.
7. Critérios de Controle – a) difuso – o controle da constitucionalidade é exercido por todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário; b) concentrado – o controle é exercido por um tribunal superior do país ou por uma corte constitucional.
8. Meio de controle – a) incidental ou via de defesa - decide sobre um fato concreto declarando-o contrário aos preceitos constitucionais, neste caso, o juiz soluciona apenas o litígio posto à sua apreciação; b) principal ou via de ação – por meio de uma ação própria busca a declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional.
9. Natureza da decisão – a) inter partes – produz efeitos somente em relação às partes. É uma conseqüência do controle incidental; b) erga omnes – decisão produz efeitos para todos. Verifica-se no controle pela via da ação.
10. Forma de verificar a constitucionalidade – a) abstrato ou direto – é o processo de natureza objetiva, em que é questionada a própria constitucionalidade ou não da lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais; b) concreto ou indireto – é a satisfação de um direito individual.
Cláusula de reserva de plenário – Prevista no artigo 92 e artigos 480 a 482 do Códigode Processo Civil – No controle incidental, os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (depende da estrutura do tribunal).
Suspensão de Lei pelo Controle difuso – o STF após declarar inconstitucional determinada norma, no todo ou em parte, pelo controle difuso, comunica ao Senado Federal, para que ele, por meio de resolução, suspenda a vigência da norma ou dispositivo julgado inconstitucional.
Lembre-se que no Brasil – O Supremo Tribunal Federal (STF) é o guardião da Constituição. Ele é a Corte Constitucional do país.
As modalidades de ação direta (Adin, Adecon, ADPF) serão estudadas em outra oportunidade nesse site (www.pt.shvoong.com), para melhor entendimento é importante estudar os artigos 102 e 103 da Constituição Federal e a jurisprudência do STF (www.stf.gov.br) sobre o tema.
"O controle de constitucionalidade é uma ferramenta de autoregulação com objetivo de obter uma maior homogeneidade das normas jurisdicionais em consonância com a constituição"
Sancho Ferreira
2. Fundamento – tem como base a supremacia da Constituição escrita, uma Lei maior que sobrepões as demais normas do ordenamento jurídico. As normas infraconstitucionais têm que estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental.
3. Origem do Controle de Constitucionalidade – nasceu do constitucionalismo norte-americano, principalmente no caso “Marbury x Madison”, relatado pelo presidente da Suprema Corte Norte-Americana John Marshall, em 1803. No Brasil, com as idéias de Ruy Barbosa, foi implementado o controle de constitucionalidade na Carta Republicana de 1891.
4. Formas de inconstitucionalidade – ato ou norma legislativa ou administrativa contrárias à Constituição Federal. Divide-se em: a) por ação – produção ou execução de atos legislativos ou administrativos contrários à Constituição. Ela pode ser formal (inobservância das formalidades legais ou feitas por autoridade incompetente), e material (contrária ao conteúdo da norma constitucional); b) por omissão – não elaboração de atos legislativos ou administrativos previstos na norma constitucionais.
5. Formas de Controle – depende do momento em que o controle é realizado. Pode ser: a) controle preventivo – realizado antes da elaboração da lei, não vincula o judiciário. É exercido pelo poder legislativo e pelo poder executivo, para o STF pode ser exercido pelo judiciário. O Legislativo exerce o controle por meio de suas comissões, principalmente a Comissão de Constituição e Justiça. No Legislativo por meio do veto jurídico a projetos de lei inconstitucionais; b) controle repressivo - ela após a elaboração da norma. Tem como objetivo retirar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo inconstitucional, aqui também há entendimentos de que o Poder Legislativo exerce controle repressivo quando rejeitam uma medida provisória inconstitucional.
6. Órgãos de Controle - dependem do modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição, são as seguintes: a) político – é o controle político da constituição, não é exercido pelo poder judiciário; b) judicial – controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário (adotado no Brasil); c) misto – é exercido pelo órgão político e pelo órgão judicial.
7. Critérios de Controle – a) difuso – o controle da constitucionalidade é exercido por todos os órgãos integrantes do Poder Judiciário; b) concentrado – o controle é exercido por um tribunal superior do país ou por uma corte constitucional.
8. Meio de controle – a) incidental ou via de defesa - decide sobre um fato concreto declarando-o contrário aos preceitos constitucionais, neste caso, o juiz soluciona apenas o litígio posto à sua apreciação; b) principal ou via de ação – por meio de uma ação própria busca a declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional.
9. Natureza da decisão – a) inter partes – produz efeitos somente em relação às partes. É uma conseqüência do controle incidental; b) erga omnes – decisão produz efeitos para todos. Verifica-se no controle pela via da ação.
10. Forma de verificar a constitucionalidade – a) abstrato ou direto – é o processo de natureza objetiva, em que é questionada a própria constitucionalidade ou não da lei, não se admitindo a discussão de situações de interesses meramente individuais; b) concreto ou indireto – é a satisfação de um direito individual.
Cláusula de reserva de plenário – Prevista no artigo 92 e artigos 480 a 482 do Códigode Processo Civil – No controle incidental, os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do órgão especial (depende da estrutura do tribunal).
Suspensão de Lei pelo Controle difuso – o STF após declarar inconstitucional determinada norma, no todo ou em parte, pelo controle difuso, comunica ao Senado Federal, para que ele, por meio de resolução, suspenda a vigência da norma ou dispositivo julgado inconstitucional.
Lembre-se que no Brasil – O Supremo Tribunal Federal (STF) é o guardião da Constituição. Ele é a Corte Constitucional do país.
As modalidades de ação direta (Adin, Adecon, ADPF) serão estudadas em outra oportunidade nesse site (www.pt.shvoong.com), para melhor entendimento é importante estudar os artigos 102 e 103 da Constituição Federal e a jurisprudência do STF (www.stf.gov.br) sobre o tema.
"O controle de constitucionalidade é uma ferramenta de autoregulação com objetivo de obter uma maior homogeneidade das normas jurisdicionais em consonância com a constituição"
Sancho Ferreira
segunda-feira, 5 de outubro de 2009
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
1. Fundamentação Constitucional
.
O remédio constitucional, mandado de segurança coletivo, é uma inovação prevista pela Constituição Federal de 1988 no seu art. 5, inciso LXX, nos seguintes termos a seguir:
Art. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXX -O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)Partido político com representação no Congresso Nacional;
b)Organização Sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
1.2 Fundamentos legais
De acordo com a jurisprudência consolidada, o preceito que instituiu o mandado de segurança coletivo independe de existência de lei complementar ou ordinária apara ter aplicabilidade, RT, 6848:88. No mesmo sentido, entende-se que a Lei 1.533 de 21 de Dezembro de 1951, que regulamenta o procedimento de mandado de segurança individual, também poderá ser aplicada ao mandado de segurança coletivo.
2. Conceito.
O Mandado de Segurança foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1934, desde então ausente somente na Constituição de 1937, foi ampliado na Constituição de 1988.
Na lição lição de Hely Lopes Meireles o Mandado de Segurança é:
“ o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
Já o professor José dos Santos Carvalho Filho leciona que “ Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger direito líquido e certo do interessado contra ato do poder público.”
Este tipo de ação está albergado no artigo 5º, LXIX e na Lei 1.533 de 1951.
Antes da Constituição de 1988 o mandado de segurança era prevista apenas na forma individual, ou seja , só o individuo poderia impetrar o remédio constitucional. Após a Carta de 1988 passou a ser prevista o mandado de segurança coletivo, conceituado assim por Alexandre de Moraes:
“O art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal criou o mandado de segurança coletivo, tratando-se de grande novidade no âmbito de proteção aos direitos e garantias fundamentais, e que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
Hely Lopes Meireles adverte, ainda, para a possibilidade de impetração do mandamus em relação ao tempo da ofensa ao direito líquido e certo albergado no Mandado de segurança, assim nos ensina:
“O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.”
Portanto, pode o interessado se socorrer de ato de ofenda seu direito, mesmo antes do ato ser efetivado através do mandado de segurança preventivo. Uma vez já ofendido direito líquido e certo como previsto no artigo 5º, LXX, da CF resta aos ofendidos à solução que será buscada por meio de mandado se segurança repressivo.
3. Finalidade.
O legislador ao prever o mandado de segurança coletivo, teve como objetivo, facilitar o acesso de pessoa jurídica, na defesa do interesse de seus membros ou associados, à atividade jurisdicional, ou ainda da sociedade, no caso dos partidos políticos, sem necessidade de um mandato especial (Moraes, 2001:166). Tal instituto e uma exceção a aquele antigo conceito de legitimação ordinária no qual “ninguém poderá pleitear, em nome próprio direito alheio” (art. 6 do CPC). Dessa forma, evita-se, a proliferação de demandas judiciais idênticas e a conseqüente demora na entrega da prestação jurisdicional. Nesse diapasão, a jurisprudência já consolidou que:
As ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual. O abandono do velho individualismo que domina o direito processual é um imperativo do direito moderno. Através dela, com apenas uma decisão, o Poder Judiciário, resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças individuais. Isto faz o Judiciário mais ágil. De outro lado, a substituição do indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos marginais econômicos à função jurisdicional. Em permitindo, o Poder Judiciário aproxima-se da democracia. ( STJ – 1 seção – MS n. 5.187/DF – v.u. – rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJU, 29.06.1998, p.4)
4. Legitimidade Ativa
No mandado de segurança coletivo um ente é habilitado para fazer valer por via de ação mandamental, um direito próprio a um grupo de pessoas que têm de comum o mesmo interesse. A legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo é, portanto, extraordinária, configurando uma hipótese de substituição processual.
Seguindo a sistemática constitucional, temos no art. 5º, LXX, “in verbis”:
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
No caso de partido político exige-se somente a existência de pelo menos 1 parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas. Já, no que se refere às entidades, sindicatos ou associações, o STF tem o entendimento de que a exigência de 1 ano de constituição pode ser relativizada. De acordo com STF a exigência é devida somente nos casos de MS impetrado por associações, nos termos do art. 5º, XXXI, b, CF/88.
Havia um entendimento de que os partidos políticos apenas poderiam impetrar MS para a defesa de direitos de natureza política, sobretudo, aos relacionados com a participação eleitoral. Em relação aos sindicatos e associações, o objeto deveria ser um direito subjetivo de seus membros ou associados.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 181.438-1/SP, julgado em 28/06/1996, definiu que o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
Acerca da necessidade de constar na inicial os nomes de todos os associados ou filiados, entendemos que não se faz necessário, uma vez que não se trata de litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual.
A situação individual de cada um deverá ser analisada no momento de execução da sentença, devendo a autoridade impetrada, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à entidade.
O STF já sumulou a matéria, como se vê da leitura das súmulas 629 e 630, “literis”:
Sum.629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes.
Sum.630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
5. Legitimidade Passiva
Em relação à legitimidade passiva, aplicam-se as regras previstas na legislação para o mandado de segurança individual, observando-se, porém, que se os eventuais beneficiários da ordem estiverem em áreas de atuação diversas, deve ser considerada autoridade coatora aquela que tiver atribuição sobre os demais, ainda que não tenha praticado específica e concretamente o ato impugnado.
6. Procedimento.
O texto constitucional não referiu como se processo o mandado de segurança coletivo, portanto, segue o mesmo rito do mandado de segurança individual previsto na Lei federal 1533 de 1951 como afirma Hely Lopes:
“O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera (lei 1533/51), é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial.”
Bem salientado pelo ilustre jurista, a natureza do mandado de segurança é de ação civil, diferenciando-se das demais ações em virtude do caráter sumário de seu procedimento e da especificidade do seu objeto. Vale lembrar que possui procedimento próprio, qual seja a lei 1533 de 1951, e que, só subsidiariamente, são utilizadas as regras do Código de Processo Civil no seu trâmite. Assim preceitua o consagrado Hely Lopes Meireles:
“Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do CPC. Visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo.” (grifos nossos)
7. Efeitos da decisão
A petição inicial do mandado de segurança coletivo não precisa constar os nomes de todos os associados, pois, trata-se de legitimação extraordinária e não de litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual. De acordo com a doutrina consolidada:
“A situação individual de cada um deverá ser analisada no momento de execução da sentença, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a decisão judicial, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à entidade beneficiária, bem como que se encontra na situação fática descrita no mandado de segurança coletivo”. (Moraes, 2001:170)
Dessa forma, o efeito da sentença que julga o mandado de segurança coletivo abrangerá todos os associados que se encontrem na situação descrita na petição inicial, não importando se ingressaram na associação antes ou depois de impetrado o mandado de segurança coletivo, ou até mesmo durante a execução de sua decisão, uma vez que o Poder Judiciário já decidiu pela ilegalidade do ato (Moraes, 2001:170)
Vale ressaltar a observação de Sidou (1998:263):
“A sentença firme, concedendo a garantia, reveste a condição de coisa julgada material, e beneficia todos os componentes da entidade postulante; mas a sentença denegatória passada em julgado gera apenas, como em todo mandado de segurança, a coisa julgada formal, e não exclui a possibilidade de qualquer deles pleitear individualmente mandado de segurança; a menos que, ostensivamente, haja assumido a condição de litisconsorte.”
De acordo com os ensinamentos do ilustre professor Temer (1993:196):
“A decisão judicial fará coisa julgada quando for favorável à entidade impetrante e não fará coisa julgada quando a ela desfavorável. Com isso fica aberta a possibilidade do mandado de segurança individual quando a organização coletiva não for bem sucedida no pleito judicial.”
8. EMENTÀRIO.
FALTA DE DOCUMENTO ESSENCIAL E DILAÇÃO PROBATORIA – INADIMISSIBILIDADE.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO ESSENCIAL – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A IMPETRANTE É ENTIDADE PEGALMENTE CONSTITUIDA E EM FUNCIONAMENTO HÁ PELO MENOS UM ANO – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATORIA – MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. A ação de mandado de segurança – ainda que se trate do writ coletivo, que se submete às mesmas exigências e aos mesmo princípios básicos inerente ao mandadum individual – não admite, em função de sua própria natureza, qualquer dilação probatória. É de essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em lei ( Lei n 1533/51, art. 6 e seu parágrafo único). (STF – 1 T. – MS n 21.098/DF – maioria dos votos – rel. para o acórdão Min. Celso de Melo, DJU, 27.03.1992, p.3.802).
MANDADO DE SEEGURANÇA COLETIVO E DIREITO FUTURO – INADMISSIBILIDADE
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, VANTAGEM FUNCIONAL INCORPORADA. REAJUSTES INDISCRIMINADOS. SITUAÇÕES DIVERSIICADAS. DIREITO FUTURO, IMPOSSIBILIDADE. 1. O mandado de segurança deve ser exercido para proteger direito liquido e certo, ou ameaçado de violação, pela autoridade impetrada. 2. Inadmissível o deferimento da ordem quando diversas as situações dos associados do impetrante, inclusive se alguns deles ainda não tiveram incorporada a vantagem cujo reajuste é predeterminado, tratando-se de presumível direito futuro. 3. Mandado de segurança não conhecido. Decisão por maioria. (STJ – CE – MS n. 4.128/DF – maioria dos votos – rel. Francisco Peçanha Martins, DJU, 19-03-2001, p. 70)
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E DEFESA DE INTERESSE PARTICULAR – INADIMISSIBILIDADE
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DEFESA DE INTERESSE PARTICULAR DE ASSOCIADO. DESCABIMENTO. O MANDAMUS COLETIVO NÃO SE PRESTA A TUTELAR DIREITO INCOMPATIVEL COM OS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS NUCLEARES DO SINDICATO IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. (STJ – 1 S. – MS n. 2016/DF –v.u. – rel. Min César Asfor Rocha, DJU, 11.10.1993, p. 21272).
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O remédio constitucional, mandado de segurança coletivo, é uma inovação prevista pela Constituição Federal de 1988 no seu art. 5, inciso LXX, nos seguintes termos a seguir:
Art. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXX -O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)Partido político com representação no Congresso Nacional;
b)Organização Sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
1.2 Fundamentos legais
De acordo com a jurisprudência consolidada, o preceito que instituiu o mandado de segurança coletivo independe de existência de lei complementar ou ordinária apara ter aplicabilidade, RT, 6848:88. No mesmo sentido, entende-se que a Lei 1.533 de 21 de Dezembro de 1951, que regulamenta o procedimento de mandado de segurança individual, também poderá ser aplicada ao mandado de segurança coletivo.
2. Conceito.
O Mandado de Segurança foi previsto pela primeira vez na Constituição de 1934, desde então ausente somente na Constituição de 1937, foi ampliado na Constituição de 1988.
Na lição lição de Hely Lopes Meireles o Mandado de Segurança é:
“ o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
Já o professor José dos Santos Carvalho Filho leciona que “ Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger direito líquido e certo do interessado contra ato do poder público.”
Este tipo de ação está albergado no artigo 5º, LXIX e na Lei 1.533 de 1951.
Antes da Constituição de 1988 o mandado de segurança era prevista apenas na forma individual, ou seja , só o individuo poderia impetrar o remédio constitucional. Após a Carta de 1988 passou a ser prevista o mandado de segurança coletivo, conceituado assim por Alexandre de Moraes:
“O art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal criou o mandado de segurança coletivo, tratando-se de grande novidade no âmbito de proteção aos direitos e garantias fundamentais, e que poderá ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
Hely Lopes Meireles adverte, ainda, para a possibilidade de impetração do mandamus em relação ao tempo da ofensa ao direito líquido e certo albergado no Mandado de segurança, assim nos ensina:
“O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.”
Portanto, pode o interessado se socorrer de ato de ofenda seu direito, mesmo antes do ato ser efetivado através do mandado de segurança preventivo. Uma vez já ofendido direito líquido e certo como previsto no artigo 5º, LXX, da CF resta aos ofendidos à solução que será buscada por meio de mandado se segurança repressivo.
3. Finalidade.
O legislador ao prever o mandado de segurança coletivo, teve como objetivo, facilitar o acesso de pessoa jurídica, na defesa do interesse de seus membros ou associados, à atividade jurisdicional, ou ainda da sociedade, no caso dos partidos políticos, sem necessidade de um mandato especial (Moraes, 2001:166). Tal instituto e uma exceção a aquele antigo conceito de legitimação ordinária no qual “ninguém poderá pleitear, em nome próprio direito alheio” (art. 6 do CPC). Dessa forma, evita-se, a proliferação de demandas judiciais idênticas e a conseqüente demora na entrega da prestação jurisdicional. Nesse diapasão, a jurisprudência já consolidou que:
As ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual. O abandono do velho individualismo que domina o direito processual é um imperativo do direito moderno. Através dela, com apenas uma decisão, o Poder Judiciário, resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças individuais. Isto faz o Judiciário mais ágil. De outro lado, a substituição do indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos marginais econômicos à função jurisdicional. Em permitindo, o Poder Judiciário aproxima-se da democracia. ( STJ – 1 seção – MS n. 5.187/DF – v.u. – rel. Min Humberto Gomes de Barros, DJU, 29.06.1998, p.4)
4. Legitimidade Ativa
No mandado de segurança coletivo um ente é habilitado para fazer valer por via de ação mandamental, um direito próprio a um grupo de pessoas que têm de comum o mesmo interesse. A legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo é, portanto, extraordinária, configurando uma hipótese de substituição processual.
Seguindo a sistemática constitucional, temos no art. 5º, LXX, “in verbis”:
LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
No caso de partido político exige-se somente a existência de pelo menos 1 parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas. Já, no que se refere às entidades, sindicatos ou associações, o STF tem o entendimento de que a exigência de 1 ano de constituição pode ser relativizada. De acordo com STF a exigência é devida somente nos casos de MS impetrado por associações, nos termos do art. 5º, XXXI, b, CF/88.
Havia um entendimento de que os partidos políticos apenas poderiam impetrar MS para a defesa de direitos de natureza política, sobretudo, aos relacionados com a participação eleitoral. Em relação aos sindicatos e associações, o objeto deveria ser um direito subjetivo de seus membros ou associados.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 181.438-1/SP, julgado em 28/06/1996, definiu que o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe.
Acerca da necessidade de constar na inicial os nomes de todos os associados ou filiados, entendemos que não se faz necessário, uma vez que não se trata de litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual.
A situação individual de cada um deverá ser analisada no momento de execução da sentença, devendo a autoridade impetrada, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à entidade.
O STF já sumulou a matéria, como se vê da leitura das súmulas 629 e 630, “literis”:
Sum.629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes.
Sum.630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
5. Legitimidade Passiva
Em relação à legitimidade passiva, aplicam-se as regras previstas na legislação para o mandado de segurança individual, observando-se, porém, que se os eventuais beneficiários da ordem estiverem em áreas de atuação diversas, deve ser considerada autoridade coatora aquela que tiver atribuição sobre os demais, ainda que não tenha praticado específica e concretamente o ato impugnado.
6. Procedimento.
O texto constitucional não referiu como se processo o mandado de segurança coletivo, portanto, segue o mesmo rito do mandado de segurança individual previsto na Lei federal 1533 de 1951 como afirma Hely Lopes:
“O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera (lei 1533/51), é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem, esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial.”
Bem salientado pelo ilustre jurista, a natureza do mandado de segurança é de ação civil, diferenciando-se das demais ações em virtude do caráter sumário de seu procedimento e da especificidade do seu objeto. Vale lembrar que possui procedimento próprio, qual seja a lei 1533 de 1951, e que, só subsidiariamente, são utilizadas as regras do Código de Processo Civil no seu trâmite. Assim preceitua o consagrado Hely Lopes Meireles:
“Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do CPC. Visa, precipuamente, à invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito individual ou coletivo, líquido e certo.” (grifos nossos)
7. Efeitos da decisão
A petição inicial do mandado de segurança coletivo não precisa constar os nomes de todos os associados, pois, trata-se de legitimação extraordinária e não de litisconsórcio ativo em mandado de segurança individual. De acordo com a doutrina consolidada:
“A situação individual de cada um deverá ser analisada no momento de execução da sentença, devendo a autoridade impetrada, ao cumprir a decisão judicial, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à entidade beneficiária, bem como que se encontra na situação fática descrita no mandado de segurança coletivo”. (Moraes, 2001:170)
Dessa forma, o efeito da sentença que julga o mandado de segurança coletivo abrangerá todos os associados que se encontrem na situação descrita na petição inicial, não importando se ingressaram na associação antes ou depois de impetrado o mandado de segurança coletivo, ou até mesmo durante a execução de sua decisão, uma vez que o Poder Judiciário já decidiu pela ilegalidade do ato (Moraes, 2001:170)
Vale ressaltar a observação de Sidou (1998:263):
“A sentença firme, concedendo a garantia, reveste a condição de coisa julgada material, e beneficia todos os componentes da entidade postulante; mas a sentença denegatória passada em julgado gera apenas, como em todo mandado de segurança, a coisa julgada formal, e não exclui a possibilidade de qualquer deles pleitear individualmente mandado de segurança; a menos que, ostensivamente, haja assumido a condição de litisconsorte.”
De acordo com os ensinamentos do ilustre professor Temer (1993:196):
“A decisão judicial fará coisa julgada quando for favorável à entidade impetrante e não fará coisa julgada quando a ela desfavorável. Com isso fica aberta a possibilidade do mandado de segurança individual quando a organização coletiva não for bem sucedida no pleito judicial.”
8. EMENTÀRIO.
FALTA DE DOCUMENTO ESSENCIAL E DILAÇÃO PROBATORIA – INADIMISSIBILIDADE.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO ESSENCIAL – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A IMPETRANTE É ENTIDADE PEGALMENTE CONSTITUIDA E EM FUNCIONAMENTO HÁ PELO MENOS UM ANO – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATORIA – MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. A ação de mandado de segurança – ainda que se trate do writ coletivo, que se submete às mesmas exigências e aos mesmo princípios básicos inerente ao mandadum individual – não admite, em função de sua própria natureza, qualquer dilação probatória. É de essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em lei ( Lei n 1533/51, art. 6 e seu parágrafo único). (STF – 1 T. – MS n 21.098/DF – maioria dos votos – rel. para o acórdão Min. Celso de Melo, DJU, 27.03.1992, p.3.802).
MANDADO DE SEEGURANÇA COLETIVO E DIREITO FUTURO – INADMISSIBILIDADE
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, VANTAGEM FUNCIONAL INCORPORADA. REAJUSTES INDISCRIMINADOS. SITUAÇÕES DIVERSIICADAS. DIREITO FUTURO, IMPOSSIBILIDADE. 1. O mandado de segurança deve ser exercido para proteger direito liquido e certo, ou ameaçado de violação, pela autoridade impetrada. 2. Inadmissível o deferimento da ordem quando diversas as situações dos associados do impetrante, inclusive se alguns deles ainda não tiveram incorporada a vantagem cujo reajuste é predeterminado, tratando-se de presumível direito futuro. 3. Mandado de segurança não conhecido. Decisão por maioria. (STJ – CE – MS n. 4.128/DF – maioria dos votos – rel. Francisco Peçanha Martins, DJU, 19-03-2001, p. 70)
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E DEFESA DE INTERESSE PARTICULAR – INADIMISSIBILIDADE
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. DEFESA DE INTERESSE PARTICULAR DE ASSOCIADO. DESCABIMENTO. O MANDAMUS COLETIVO NÃO SE PRESTA A TUTELAR DIREITO INCOMPATIVEL COM OS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS NUCLEARES DO SINDICATO IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. (STJ – 1 S. – MS n. 2016/DF –v.u. – rel. Min César Asfor Rocha, DJU, 11.10.1993, p. 21272).
9. Bibliografia
• CARVALHO FILHO, José dos Santos. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
• MEIRELES, Hely Lopes, “ MANDADO DE SEGURANÇA”, Malheiros, 31ª Ed., 2008, p. 25.
• MORAES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO. São Paulo: Atlas, 2002.
• MORAES, Alexandre, DIREITO CONSTITUCIONAL”, Atlas, 23ª Ed. , 2008, p. 162.
• NISHIYAMA, Adolfo, REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS, , ED Manole 2004 SP
• www.stf.gov.br consultado em 29/10/2008 às 11:03h.
fonte: webartigos .com
sexta-feira, 2 de outubro de 2009
CULPA INJUSTA
Uma piadinha para começar bem o fim de semana
Um bêbado chega ao bar e pede uma bebida.
Do seu lado uma senhora distinta querendo chamar a atenção do bêbado diz:
- O senhor sabia que o Brasil é o segundo país do mundo em consumo de álcool?
O bêbado responde:
- É curpa desses crente!!!
- Como culpa dos crentes? Os coitados nem sequer bebem álcool!!!
- Pois é, se eles bebessem um pouquinho, nóis já tava em primeiro!!
Sem preconceito contra os "crente", que respeito e admiro.
Um bêbado chega ao bar e pede uma bebida.
Do seu lado uma senhora distinta querendo chamar a atenção do bêbado diz:
- O senhor sabia que o Brasil é o segundo país do mundo em consumo de álcool?
O bêbado responde:
- É curpa desses crente!!!
- Como culpa dos crentes? Os coitados nem sequer bebem álcool!!!
- Pois é, se eles bebessem um pouquinho, nóis já tava em primeiro!!
Sem preconceito contra os "crente", que respeito e admiro.
sexta-feira, 25 de setembro de 2009
ANÁLISE DA NOVA LEI 12.015/09 - EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Vamos analisar a redação do art. 215 do CP e concluir que é uma redundância de artigo anterior,não precisando interpretar extensivamente para chegar a conclusão,pois é bastante óbvio que trata-se de tal figura . Veja a seguir a comparação dos dois artigos do CP .
Estupro:
Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Violação sexual mediante fraude:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
O tipo penal do art 215 é tipo do art 213 se confundem e torna dúbia sua interpretação. Obeserve:
Se contranger alguém a praticar ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça é estupro; o que seria " ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante meio que impeça a livre manifestação de vontade da vítima?". Me parece bem notável que é a mesma coisa. Não? Na segunda parte do art 215 fica caracterizada a violência , pois fica difícil crer que alguém consiga impedir outra pessoa de manifestar sua livre vontade sem emprego de violência. No mínimo moral.E é aí que se caracteriza o crime de estupro.E é aí que pode-se também interpretar o estupro como sendo violação sexual mediante fraude. Pois o conectivo é "ou" e não " e".
O objetivo da conduta de constrangimento ou grave ameaça no tipo do estupro é sem dúvida a violação sexual e a conjunção carnal. No tipo violação sexual mediante fraude o objetivo da conduta (que é a fraude ou outro meio que impeça a expressão de vontade) é também sem dúvida a conjunção carnal.
Ora,em ambos, a conjunção carnal está presente,e em ambos a violência também. Entende-se,que o que dificulta a manifestação da livre vontade da vítima no crime de violação sexual mediante fraude é violência! E com a violência torna-se estupro .Me parece um caso também de analisar o "iter criminis" como forma de tentar se separar os tipos. Configura-se o princípio "non bis in idem.Continuemos:
O tipo do art. 215 deveria ter sido alterado para:"Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude" -e nada mais.
Já que o resto estava descrito no tipo de estupro. isso nos suscita ,uma Pegunta: O legislador falhou? Porque pode-se trocar inclusive o crime de estupro pelo de violação sexual mediante fraude. Atenuando-se a pena para - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos em vez de - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Essa interpretação abre precedendes para inclusive "novatio legis in mellius" (?) (segundo ponto importante)para os processos em andamentos e os sentenciados.
Mais uma vez o legislador fica aquém do esperado e torna muito perigoso cada alteração na legislação. E você ? foi consultado? Um grande abraço e até a próxima.
Sancho Ferreira
Estupro:
Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Violação sexual mediante fraude:
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
O tipo penal do art 215 é tipo do art 213 se confundem e torna dúbia sua interpretação. Obeserve:
Se contranger alguém a praticar ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça é estupro; o que seria " ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante meio que impeça a livre manifestação de vontade da vítima?". Me parece bem notável que é a mesma coisa. Não? Na segunda parte do art 215 fica caracterizada a violência , pois fica difícil crer que alguém consiga impedir outra pessoa de manifestar sua livre vontade sem emprego de violência. No mínimo moral.E é aí que se caracteriza o crime de estupro.E é aí que pode-se também interpretar o estupro como sendo violação sexual mediante fraude. Pois o conectivo é "ou" e não " e".
O objetivo da conduta de constrangimento ou grave ameaça no tipo do estupro é sem dúvida a violação sexual e a conjunção carnal. No tipo violação sexual mediante fraude o objetivo da conduta (que é a fraude ou outro meio que impeça a expressão de vontade) é também sem dúvida a conjunção carnal.
Ora,em ambos, a conjunção carnal está presente,e em ambos a violência também. Entende-se,que o que dificulta a manifestação da livre vontade da vítima no crime de violação sexual mediante fraude é violência! E com a violência torna-se estupro .Me parece um caso também de analisar o "iter criminis" como forma de tentar se separar os tipos. Configura-se o princípio "non bis in idem.Continuemos:
O tipo do art. 215 deveria ter sido alterado para:"Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude" -e nada mais.
Já que o resto estava descrito no tipo de estupro. isso nos suscita ,uma Pegunta: O legislador falhou? Porque pode-se trocar inclusive o crime de estupro pelo de violação sexual mediante fraude. Atenuando-se a pena para - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos em vez de - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Essa interpretação abre precedendes para inclusive "novatio legis in mellius" (?) (segundo ponto importante)para os processos em andamentos e os sentenciados.
Mais uma vez o legislador fica aquém do esperado e torna muito perigoso cada alteração na legislação. E você ? foi consultado? Um grande abraço e até a próxima.
Sancho Ferreira
quarta-feira, 23 de setembro de 2009
Possibilidade de Renovação de Concurso Público
Os candidatos precisam ficar atentos à validade do concurso público e se o prazo será prorrogado para saber se serão chamados. A validade começa a valer a partir da homologação do resultado final do concurso público (quando é divulgada a relação de candidatos aprovados por ordem de classificação).
Segundo especialistas ouvidos pelo G1, ficar atento é útil para o candidato decidir se entrará com mandado de segurança na Justiça caso esteja aprovado dentro do número de vagas e não tenha sido chamado dentro da validade do concurso – é possível entrar com mandado de segurança durante o período de prorrogação.
É importante também porque muitos concursos públicos atualmente são feitos também para cadastro de reserva (os aprovados são chamados conforme a abertura de vagas durante a vigência do concurso), e o candidato classificado terá mais chances de ser chamado caso o prazo de validade seja prorrogado.
Além disso, com o decreto presidencial 6.944, divulgado no fim de agosto, ficou permitido ao órgão público no âmbito do Executivo convocar até 50% a mais o quantitativo original de vagas. Assim, mais candidatos poderão ser chamados, além do número de vagas original do edital, durante o tempo da vigência do concurso.
Segundo José Wilson Granjeiro, especialista em direito administrativo e diretor-presidente do grupo Gran Cursos, e Sylvio Motta, especialista em direito constitucional, editor de concursos da editora Campus/Elsevier e diretor do curso preparatório Companhia dos Módulos, o artigo 37 da Constituição diz que os concursos podem ter validade de até 2 anos, prorrogáveis uma única vez e por igual período.
O Decreto 6.944 também regulamentou a possibilidade de prorrogação nos concursos federais.
Mas há concursos que trazem no edital validade menor que esse período. É o caso da Receita Federal, cuja validade é de seis meses. Já o de Furnas, que está com inscrições abertas para 1.686 vagas, tem validade de 1 ano, prorrogável por um ano.
Segundo Granjeiro, o edital deve conter o prazo de validade do concurso e a possibilidade ou não de prorrogação.
“Ao final do prazo de validade do concurso, o gestor avalia se renova ou não esse prazo. Mas ele não é obrigado a renovar”, explica Granjeiro. “A prorrogação do concurso fica a critério da conveniência da administração”, diz Motta.
“Mas a tendência dos órgãos e entidades é de prorrogar para aproveitar o investimento feito no concurso e chamar mais candidatos classificados em razão de aposentadorias, exonerações, saídas de funcionários”, diz Granjeiro.
Onde acompanhar
Os órgãos federais devem publicar no “Diário Oficial da União” e nos próprios sites tanto a homologação quanto a prorrogação do concurso. No caso dos concursos estaduais e municipais, a divulgação se dá por meio de Diários Oficiais ou veículos oficiais a ainda por meio dos sites dos próprios órgãos (veja lista abaixo).
Segundo Granjeiro, caso a validade do concurso não esteja no edital, o candidato poderá ir à Justiça para impugnar o edital exigindo que o prazo esteja no regulamento. Segundo ele, o entendimento dos tribunais segue a tendência de que o concurso deve ter a validade de dois anos.
Decisões favoráveis
De acordo com Motta, há decisões favoráveis na Justiça referentes à abertura de novo concurso sem que todas as vagas do anterior tenham sido preenchidas e cuja validade não foi prorrogada.
“Houve uma decisão que determinou que o concurso novo fosse anulado ou que fossem chamados antes todos os classificados do primeiro certame porque durante a validade de dois anos do anterior ninguém foi chamado para tomar posse”, afirma Motta.
Segundo Granjeiro, uma decisão do STJ abriu precedente importante ao determinar que o órgão não pode chamar aprovados do concurso seguinte sem que os classificados dentro do número de vagas do certame anterior tenham sido convocados, ainda que a validade deste último tenha expirado.
Mas, segundo Motta, se o concurso anterior é prorrogado e é aberto outro sem que todos os aprovados do primeiro tenham sido chamados fica mais difícil de se obter decisão favorável na Justiça.
Veja abaixo a lista de sites do Diário Oficial nos 26 estados e Distrito Federal:
Acre http://www.ac.gov.br
Alagoas http://www.cepal-al.com.br
Amapá http://www.sead.ap.gov.br
Amazonas http://www.imprensaoficial.am.gov.br/busca_diario.php
Bahia http://www.egba.ba.gov.br/p_diario.htm
Ceará http://www.seplag.ce.gov.br
Distrito Federal www.buriti.df.gov.br
Espírito Santo http://www.dioes.com.br/dio
Goiás http://www.agecom.go.gov.br
Maranhão http://www.diariooficial.ma.gov.br/index.php
Mato Grosso http://www.iomat.mt.gov.br
Mato Grosso do Sul http://www.imprensaoficial.ms.gov.br
Minas Gerais http://www.iof.mg.gov.br
Pará http://www.ioepa.com.br/site/index.asp
Paraíba www.paraiba.pb.gov.br/diariooficial
Paraná http://www.pr.gov.br/dioe
Pernambuco http://www.fisepe.pe.gov.br/cepe/diario.htm
Piauí http://www.diariooficial.pi.gov.br/index.php
Rio Grande do Norte http://200.217.213.202/dei/dorn
Rio Grande do Sul https://www.corag.com.br
Rio de Janeiro http://www.imprensaoficial.rj.gov.br/asps/default.asp
Rondônia http://www.rondonia.ro.gov.br
Roraima http://www.imprensaoficial.rr.gov.br/calendario.php
Santa Catarina http://www.ioesc.sc.gov.br/diariooficial.htm
São Paulo http://www.imesp.com.br/PortalIO/Home_1_0.aspx
Sergipe http://www.se.gov.br
Tocantins http://diariooficial.to.gov.br
Bom proveito!!
Segundo especialistas ouvidos pelo G1, ficar atento é útil para o candidato decidir se entrará com mandado de segurança na Justiça caso esteja aprovado dentro do número de vagas e não tenha sido chamado dentro da validade do concurso – é possível entrar com mandado de segurança durante o período de prorrogação.
É importante também porque muitos concursos públicos atualmente são feitos também para cadastro de reserva (os aprovados são chamados conforme a abertura de vagas durante a vigência do concurso), e o candidato classificado terá mais chances de ser chamado caso o prazo de validade seja prorrogado.
Além disso, com o decreto presidencial 6.944, divulgado no fim de agosto, ficou permitido ao órgão público no âmbito do Executivo convocar até 50% a mais o quantitativo original de vagas. Assim, mais candidatos poderão ser chamados, além do número de vagas original do edital, durante o tempo da vigência do concurso.
Segundo José Wilson Granjeiro, especialista em direito administrativo e diretor-presidente do grupo Gran Cursos, e Sylvio Motta, especialista em direito constitucional, editor de concursos da editora Campus/Elsevier e diretor do curso preparatório Companhia dos Módulos, o artigo 37 da Constituição diz que os concursos podem ter validade de até 2 anos, prorrogáveis uma única vez e por igual período.
O Decreto 6.944 também regulamentou a possibilidade de prorrogação nos concursos federais.
Mas há concursos que trazem no edital validade menor que esse período. É o caso da Receita Federal, cuja validade é de seis meses. Já o de Furnas, que está com inscrições abertas para 1.686 vagas, tem validade de 1 ano, prorrogável por um ano.
Segundo Granjeiro, o edital deve conter o prazo de validade do concurso e a possibilidade ou não de prorrogação.
“Ao final do prazo de validade do concurso, o gestor avalia se renova ou não esse prazo. Mas ele não é obrigado a renovar”, explica Granjeiro. “A prorrogação do concurso fica a critério da conveniência da administração”, diz Motta.
“Mas a tendência dos órgãos e entidades é de prorrogar para aproveitar o investimento feito no concurso e chamar mais candidatos classificados em razão de aposentadorias, exonerações, saídas de funcionários”, diz Granjeiro.
Onde acompanhar
Os órgãos federais devem publicar no “Diário Oficial da União” e nos próprios sites tanto a homologação quanto a prorrogação do concurso. No caso dos concursos estaduais e municipais, a divulgação se dá por meio de Diários Oficiais ou veículos oficiais a ainda por meio dos sites dos próprios órgãos (veja lista abaixo).
Segundo Granjeiro, caso a validade do concurso não esteja no edital, o candidato poderá ir à Justiça para impugnar o edital exigindo que o prazo esteja no regulamento. Segundo ele, o entendimento dos tribunais segue a tendência de que o concurso deve ter a validade de dois anos.
Decisões favoráveis
De acordo com Motta, há decisões favoráveis na Justiça referentes à abertura de novo concurso sem que todas as vagas do anterior tenham sido preenchidas e cuja validade não foi prorrogada.
“Houve uma decisão que determinou que o concurso novo fosse anulado ou que fossem chamados antes todos os classificados do primeiro certame porque durante a validade de dois anos do anterior ninguém foi chamado para tomar posse”, afirma Motta.
Segundo Granjeiro, uma decisão do STJ abriu precedente importante ao determinar que o órgão não pode chamar aprovados do concurso seguinte sem que os classificados dentro do número de vagas do certame anterior tenham sido convocados, ainda que a validade deste último tenha expirado.
Mas, segundo Motta, se o concurso anterior é prorrogado e é aberto outro sem que todos os aprovados do primeiro tenham sido chamados fica mais difícil de se obter decisão favorável na Justiça.
Veja abaixo a lista de sites do Diário Oficial nos 26 estados e Distrito Federal:
Acre http://www.ac.gov.br
Alagoas http://www.cepal-al.com.br
Amapá http://www.sead.ap.gov.br
Amazonas http://www.imprensaoficial.am.gov.br/busca_diario.php
Bahia http://www.egba.ba.gov.br/p_diario.htm
Ceará http://www.seplag.ce.gov.br
Distrito Federal www.buriti.df.gov.br
Espírito Santo http://www.dioes.com.br/dio
Goiás http://www.agecom.go.gov.br
Maranhão http://www.diariooficial.ma.gov.br/index.php
Mato Grosso http://www.iomat.mt.gov.br
Mato Grosso do Sul http://www.imprensaoficial.ms.gov.br
Minas Gerais http://www.iof.mg.gov.br
Pará http://www.ioepa.com.br/site/index.asp
Paraíba www.paraiba.pb.gov.br/diariooficial
Paraná http://www.pr.gov.br/dioe
Pernambuco http://www.fisepe.pe.gov.br/cepe/diario.htm
Piauí http://www.diariooficial.pi.gov.br/index.php
Rio Grande do Norte http://200.217.213.202/dei/dorn
Rio Grande do Sul https://www.corag.com.br
Rio de Janeiro http://www.imprensaoficial.rj.gov.br/asps/default.asp
Rondônia http://www.rondonia.ro.gov.br
Roraima http://www.imprensaoficial.rr.gov.br/calendario.php
Santa Catarina http://www.ioesc.sc.gov.br/diariooficial.htm
São Paulo http://www.imesp.com.br/PortalIO/Home_1_0.aspx
Sergipe http://www.se.gov.br
Tocantins http://diariooficial.to.gov.br
Bom proveito!!
terça-feira, 22 de setembro de 2009
Persuasão ou per su ação?
A arte de persuadir pessoas vem desde a grécia antiga com os sofistas (sec Va.c.) eles eram homens sábios entendiam de quase todos os assuntos. Utilizavem essa técnica para seu proveito, não importando a ética ou a moral. Eram professores e ensinavam os gregos ricos a se defenderem perante julgamentos(na época não existiam advogados e nem poderia ser defendido por terceiros segundo as normas da sociedade) e a falar bem para a carreira política e utilizarem as técnicas em benefício próprio cobrando por isso claro! Se não,não seria um Sophista(prostitutos do saber). Os advogados advém dos sofistas(rudimentarmente).Sofistas de sophos de sophia( sabedoria).Persuadir pressupõe objetivo desejado pelo ator. Pressupõe argumentação ,e argumentação pressupõe premissas embasadoras da técnica argumentativa ,visando um objetivo. Seja ele qual for. Essa idéia nos leva a pensar na ação realizada pelo argumentador em prol de sua causa. PER SU AÇÂO ou POR-SUA-AÇÃO ,isto é, o intuito foi conseguido pelo seu próprio empenho.Persuadir é levar o ouvinte a caminhar conosco em busca do ponto perseguido. Quando desejar algo significa que tens que agir para sua realização, é POR SUA AÇÃO que se concretizará e não simplesmente por desejar. Perceba onde é mais fácil conseguir adesão analizando seu ouvinte antes do embate. Diga o que ele deseja escutar,arranque dele pequenas concessões antes de apresentar o pedido principal. Uma das grandes oportunidades que surge para quem quer persuadir é a necessidade das pessoas em serem escutadas, elas querem se sentir importantes querem demonstrar suas habilidades,querem ser vistas e admiradas. O que voce tem que fazer é simplesmente deixar elas falarem o que quiserem ,durante esse tempo analiza-se os pontos fracos e argumentos inválidos e prepara-se para o ataque. Quando perceber que é o momento será bem mais fácil pra voce, pois já saberá o que a pessoa não gosta,o que gosta, o que quer ,como pensa,como age.Desse modo sua argumentação será bem mais focada e rentável. Escute mais as pessoas e elas te dirão como convence-las. É isso!
terça-feira, 15 de setembro de 2009
Estupro e atentado violento ao pudor na Lei n° 12.015/2009
por Paulo Queiroz
De acordo com a Lei n°12.015/2009, o crime de estupro passa a ter a seguinte redação: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
Vê-se, pois, que, comparada à anterior (“constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”), a atual redação é bem ampla a ponto de compreender, por inteiro, o tipo de atentado violento ao pudor previsto no art. 214 do CP (“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”).
Enfim, o atual crime de estupro compreende, além do estupro propriamente dito, o antigo atentado violento ao pudor, razão pela qual é evidente que o art. 214 acabou por ser revogado, expressamente, inclusive (art. 7°). É que o legislador fundiu, num só tipo, os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor.
Apesar de revogado o art. 214, não houve abolição do crime de atentado violento ao pudor, que agora passa a fazer parte do crime de estupro. Não há cuidar, pois, de abolitio criminis, mas de simples mudança do nomen juris da infração, como convinha, aliás, visto que realmente não fazia sentido a velha distinção entre estupro e atentado violento ao pudor. No essencial, tudo continua como antes, portanto.
Não obstante isso, a expressa revogação do art. 214 tem importantes conseqüências práticas.
Com efeito, se antes da reforma parte da jurisprudência relutava em admitir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ao argumento de que não eram “crimes da mesma espécie” (CP, art. 71), já agora semelhante alegação restou superada, em virtude da fusão dos tipos dos arts. 213 e 214. Exatamente por isso, caberá, inclusive, revisão criminal em favor dos réus condenados por concurso (material) desses crimes, para o fim de, reconhecida a continuidade, proceder-se ao recálculo da pena, se o próprio juiz da execução não o fizer. Claro: o reconhecimento da continuidade delitiva só será possível se o único obstáculo para tanto tiver sido a alegação de não se tratar de “crimes da mesma espécie”.
Trata-se, como se vê, de um caso de retroatividade da lei penal em razão de novatio legis in mellius.
Ademais, na há (mais) concurso formal ou material de crimes, mas crime único, sempre que o agente praticar, num mesmo contexto, atos libidinosos e conjunção carnal, mesmo porque a lei tratou, claramente, a conjunção como espécie do gênero atos libidinosos, além de tais atos fazem agora parte de um mesmo tipo penal. Também por isso, os réus eventualmente condenados, em concurso formal ou material de estupro e atentado violento, por praticarem, num mesmo contexto, tais atos (libidinosos), farão jus à revisão da pena. Novatio legis in mellius, novamente.
Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 15 de agosto de 2009
domingo, 13 de setembro de 2009
Em breve minha exposição
sexta-feira, 4 de setembro de 2009
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS: Mandado de Segurança
1- Fundamentos Normativos:
O Mandado de Segurança está expresso na Constituição Federal de 1988, no rol de direitos fundamentais, artigo 5º, incisos LXIX e LXX.
No dia 07 de agosto de 2009 foi publicada a lei 12.016, que revogou a lei de 1951 e unificou toda a disciplina relativa ao Mandado de Segurança.
2 - Jurisprudência:
a) Supremo Tribunal Federal: Súmulas nº 101, 248, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 294, 299, 304, 310, 319, 330, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 501, 511, 512, 513, 597, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631, 632;
b) Superior Tribunal de Justiça: Súmulas nº 41, 99, 105, 169, 177, 202, 213, 217, 333.
3 - Conceitos:
a) Legal: Disposto na Constituição Federal – o artigo 5º, inciso LXIX trás o conceito de Mandado de Segurança individual e o inciso LXX disciplina o coletivo.
A nova lei do Mandado de Segurança reproduz basicamente o conceito da Constituição Federal, qual seja: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas-corpus ou Habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público”.
b) Conceito Doutrinário:
Para Hely Lopes Meireles Mandado de Segurança é o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei (condomínio, espólio), para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparados por Habeas Corpus ou Habeas Data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.
Breves anotações sobre o conceito doutrinário:
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional de cunho sumario e esta à disposição de toda pessoa física ou jurídica. Apesar de a lei enumerar apenas pessoas físicas e jurídicas não há óbice a que entes despersonalizados impetrem um Mandado de Segurança.
Para utilizar a via mandamental deve haver um ato ilegal ou abusivo de poder praticado por uma autoridade coatora, que pode ser tanto um agente publico quanto um agente particular, sendo que quando o ato emana de agente particular, este deve estar em exercício de uma atividade de caráter publico.
O direito líquido e certo é o direito que deve ser comprovado de plano, ou seja, não cabe na via mandamental provas suplementares testemunhais e periciais, admitindo-se, contudo excepcionalmente que se exija a exibição de documentos por um órgão público ou prestador de serviço público quando o impetrante não tiver acesso aos mesmos. Por conta disso a doutrina chama o Mandado de Segurança de ação de documentos.
4 - Breve relato histórico:
O Mandado de Segurança, conforme o conhecemos hoje é decorrente do Habeas Corpus. A primeira noticia que se tem do Writ no ordenamento jurídico brasileiro data do inicio do século XIX, através do Decreto de 23 de maio de 1821, que disciplinava o que se chamava, à época de “ação de desconstrangimento”.
Na primeira carta republicana, em 1891, ocorreu a constitucionalização do Habeas Corpus, a amplitude do dispositivo constitucional deu subsídios a construção doutrinaria, da qual Rui Barbosa foi o principal expoente, que conferia ao Writ um espectro de abrangência que ultrapassava a tutela da liberdade de locomoção.
Ainda que fosse de costume o uso do Habeas Corpus, para tutelar a liberdade de ir, ficar e vir, a inexistência de remédio célere e eficiente apto a garantir outros direitos impulsionou o Habeas Corpus em defesa destes. Rui Barbosa defendeu que o texto constitucional de 91 abrangia todas as eventualidades de constrangimentos arbitrários aos direitos individuais e sua posição foi largamente aceita pela doutrina e jurisprudência da época.
Em 1926, reforma constitucional alterou a redação do Habeas Corpus na Carta Republicana de 1891 e encerrou a possibilidade de interpretação extensiva do Mandamus na doutrina brasileira.
Contudo, para suprir a lacuna deixada pela reforma de 1926, a Constituição de 1934 criou o Mandado de Segurança, herdeiro direto do Writ, mas exclusivo para proteger outros direitos líquidos e certos que não amparados pelo HC.
Após sua criação, em 34, o Mandado de Segurança esteve somente ausente na Carta Constitucional de 1937 e ressurgiu na de 1946 vigorando até os dias atuais. Na atual Constituição, o Mandamus foi ampliado, passando não mais a se restringir à proteção do direito individual, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).
5 - Natureza Jurídica:
a) Para os constitucionalistas o Mandado de Segurança é um remédio constitucional;
b) na visão dos Administrativistas trata-se de uma forma de controle dos atos da administração publica, ou seja, seria uma ação de impugnação dos atos do poder publico;
c) Os processualistas enxergam o Mandado de Segurança como uma ação de conhecimento de procedimento sumario especial. Decorre desta visão a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil ao Mandamus.
6 - Espécies:
Diz respeito a quem tem legitimidade para impetrar o Mandado de Segurança.
a) Singular - o titular do direito lesado.
b) Coletivo - partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Ressalte-se que para a doutrina majoritária os entes públicos (Ministério Público, Defensoria) não têm legitimidade para impetrar Mandado de Segurança Coletivo.
7 - Classificação quanto ao momento:
a) Antes da lesão: Preventivo – neste caso deve haver fundado receio que a lesão de fato ocorrerá,
b) Após a lesão: Repressivo.
8 - Pressupostos Constitucionais do Mandado de Segurança:
a) Direito liquido e certo que não enseje Habeas Corpus e Habeas Data
Obs.: Para impetrar Habeas Corpus e Habeas Data deve haver direito liquido e certo, ou seja, são também classificadas como ações documentais.
b) Ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade publica ou pessoa jurídica de direito privado exercendo função publica.
9 - Correntes sobre a conceituação do “Direito Liquido e Certo”:
a) Minoritária (prof. Carlos Maximiliano): É o direito evidente, insuscetível de controvérsia. - a critica cabível é que esta não prevalece porque o direito líquido e certo não esta ligado ao fato, mas à dilação probatória. A liquidez e a certeza estão ligadas à necessidade de provas suficientes à comprovação de plano do fato.
b) Majoritária (Hely Lopes Meireles, Pontes de Miranda, Alexandre de Moraes, Marcelo Abelha) – É aquele direito demonstrado de plano através de documentos inequívocos que não vão ensejar a fase de dilação probatória.
Conceito de Hely Lopes Meireles: Direito Liquido e certo é o direito manifesto em sua existência e delimitado em sua extensão e esta apto a ser exercido no momento da impetração.
Conceito do prof. Luiz Roberto Barroso: É o direito que resulta inequivocamente de um fato que independa de prova ou cuja prova já esteja pré-constituída.
10 - Breves comentários sobre a Lei 12.016/2009:
No que concerne às modificações vistas como necessárias pela doutrina, a nova lei não atacou os pontos mais criticados. Manteve o conceito de “direito” liquido e certo em vez de prever o direito de comprovação líquida e certa e manteve o prazo decadencial de 120 dias, o que é questionado por grande parte da doutrina que defende que neste caso a norma infraconstitucional limitaria um direito fundamental.
Uma análise que vem sendo feita recorrentemente é que a lei juntou em um só diploma o que estava disposto em leis esparsas e consagrado pela jurisprudência.
Quanto às inovações trazidas pela lei criou-se polêmica pelos seguintes aspectos:
a) A faculdade do Magistrado de condicionar à concessão de liminar a realização de depósito, fiança ou caução, pelo impetrante como forma de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica impetrada, e
A crítica feita a esta disposição, diga-se de passagem, de forma muito adequada, é que esta previsão pode criar um grande obstáculo, quem sabe até intransponível, aos litigantes mais desfavorecidos economicamente e o que colide frontalmente com o princípio constitucional do Acesso á Justiça.
b) Vedação de liminar para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.
Esta disposição não necessita de grandes explicações, pois claramente vai contra a isonomia, criando duas classes distintas de litigantes.
c) A positivação da súmula nº 105 do STJ que veda a condenação em Honorários Advocatícios.
11 - O direito líquido e certo é uma condição da ação ou mérito?
a) 1ª corrente – Ernani Fidelis - trata-se de mérito.
b) 2ª corrente – Ademar Maciel – Direito líquido e certo é condição especial da ação (condição da ação relacionada somente ao Mandamus).
c) 3ª corrente – majoritária – Sérgio Ferraz e Lúcia Vale Figueiredo – o direito líquido e certo é condição da ação em um primeiro momento, mas também mérito em um segundo momento, ou seja, quando o juiz recebe o Mandado de Segurança e analisa previamente a documentação presente trata-se de condição da ação, já em um segundo momento, quando é feita uma análise do direito material passa a se tratar de mérito.
João Paulo Rodrigues de Carvalho
O Mandado de Segurança está expresso na Constituição Federal de 1988, no rol de direitos fundamentais, artigo 5º, incisos LXIX e LXX.
No dia 07 de agosto de 2009 foi publicada a lei 12.016, que revogou a lei de 1951 e unificou toda a disciplina relativa ao Mandado de Segurança.
2 - Jurisprudência:
a) Supremo Tribunal Federal: Súmulas nº 101, 248, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272, 294, 299, 304, 310, 319, 330, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 501, 511, 512, 513, 597, 622, 623, 624, 625, 626, 627, 628, 629, 630, 631, 632;
b) Superior Tribunal de Justiça: Súmulas nº 41, 99, 105, 169, 177, 202, 213, 217, 333.
3 - Conceitos:
a) Legal: Disposto na Constituição Federal – o artigo 5º, inciso LXIX trás o conceito de Mandado de Segurança individual e o inciso LXX disciplina o coletivo.
A nova lei do Mandado de Segurança reproduz basicamente o conceito da Constituição Federal, qual seja: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas-corpus ou Habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público”.
b) Conceito Doutrinário:
Para Hely Lopes Meireles Mandado de Segurança é o meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei (condomínio, espólio), para a proteção de direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparados por Habeas Corpus ou Habeas Data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.
Breves anotações sobre o conceito doutrinário:
O Mandado de Segurança é uma ação constitucional de cunho sumario e esta à disposição de toda pessoa física ou jurídica. Apesar de a lei enumerar apenas pessoas físicas e jurídicas não há óbice a que entes despersonalizados impetrem um Mandado de Segurança.
Para utilizar a via mandamental deve haver um ato ilegal ou abusivo de poder praticado por uma autoridade coatora, que pode ser tanto um agente publico quanto um agente particular, sendo que quando o ato emana de agente particular, este deve estar em exercício de uma atividade de caráter publico.
O direito líquido e certo é o direito que deve ser comprovado de plano, ou seja, não cabe na via mandamental provas suplementares testemunhais e periciais, admitindo-se, contudo excepcionalmente que se exija a exibição de documentos por um órgão público ou prestador de serviço público quando o impetrante não tiver acesso aos mesmos. Por conta disso a doutrina chama o Mandado de Segurança de ação de documentos.
4 - Breve relato histórico:
O Mandado de Segurança, conforme o conhecemos hoje é decorrente do Habeas Corpus. A primeira noticia que se tem do Writ no ordenamento jurídico brasileiro data do inicio do século XIX, através do Decreto de 23 de maio de 1821, que disciplinava o que se chamava, à época de “ação de desconstrangimento”.
Na primeira carta republicana, em 1891, ocorreu a constitucionalização do Habeas Corpus, a amplitude do dispositivo constitucional deu subsídios a construção doutrinaria, da qual Rui Barbosa foi o principal expoente, que conferia ao Writ um espectro de abrangência que ultrapassava a tutela da liberdade de locomoção.
Ainda que fosse de costume o uso do Habeas Corpus, para tutelar a liberdade de ir, ficar e vir, a inexistência de remédio célere e eficiente apto a garantir outros direitos impulsionou o Habeas Corpus em defesa destes. Rui Barbosa defendeu que o texto constitucional de 91 abrangia todas as eventualidades de constrangimentos arbitrários aos direitos individuais e sua posição foi largamente aceita pela doutrina e jurisprudência da época.
Em 1926, reforma constitucional alterou a redação do Habeas Corpus na Carta Republicana de 1891 e encerrou a possibilidade de interpretação extensiva do Mandamus na doutrina brasileira.
Contudo, para suprir a lacuna deixada pela reforma de 1926, a Constituição de 1934 criou o Mandado de Segurança, herdeiro direto do Writ, mas exclusivo para proteger outros direitos líquidos e certos que não amparados pelo HC.
Após sua criação, em 34, o Mandado de Segurança esteve somente ausente na Carta Constitucional de 1937 e ressurgiu na de 1946 vigorando até os dias atuais. Na atual Constituição, o Mandamus foi ampliado, passando não mais a se restringir à proteção do direito individual, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).
5 - Natureza Jurídica:
a) Para os constitucionalistas o Mandado de Segurança é um remédio constitucional;
b) na visão dos Administrativistas trata-se de uma forma de controle dos atos da administração publica, ou seja, seria uma ação de impugnação dos atos do poder publico;
c) Os processualistas enxergam o Mandado de Segurança como uma ação de conhecimento de procedimento sumario especial. Decorre desta visão a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil ao Mandamus.
6 - Espécies:
Diz respeito a quem tem legitimidade para impetrar o Mandado de Segurança.
a) Singular - o titular do direito lesado.
b) Coletivo - partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Ressalte-se que para a doutrina majoritária os entes públicos (Ministério Público, Defensoria) não têm legitimidade para impetrar Mandado de Segurança Coletivo.
7 - Classificação quanto ao momento:
a) Antes da lesão: Preventivo – neste caso deve haver fundado receio que a lesão de fato ocorrerá,
b) Após a lesão: Repressivo.
8 - Pressupostos Constitucionais do Mandado de Segurança:
a) Direito liquido e certo que não enseje Habeas Corpus e Habeas Data
Obs.: Para impetrar Habeas Corpus e Habeas Data deve haver direito liquido e certo, ou seja, são também classificadas como ações documentais.
b) Ato eivado de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade publica ou pessoa jurídica de direito privado exercendo função publica.
9 - Correntes sobre a conceituação do “Direito Liquido e Certo”:
a) Minoritária (prof. Carlos Maximiliano): É o direito evidente, insuscetível de controvérsia. - a critica cabível é que esta não prevalece porque o direito líquido e certo não esta ligado ao fato, mas à dilação probatória. A liquidez e a certeza estão ligadas à necessidade de provas suficientes à comprovação de plano do fato.
b) Majoritária (Hely Lopes Meireles, Pontes de Miranda, Alexandre de Moraes, Marcelo Abelha) – É aquele direito demonstrado de plano através de documentos inequívocos que não vão ensejar a fase de dilação probatória.
Conceito de Hely Lopes Meireles: Direito Liquido e certo é o direito manifesto em sua existência e delimitado em sua extensão e esta apto a ser exercido no momento da impetração.
Conceito do prof. Luiz Roberto Barroso: É o direito que resulta inequivocamente de um fato que independa de prova ou cuja prova já esteja pré-constituída.
10 - Breves comentários sobre a Lei 12.016/2009:
No que concerne às modificações vistas como necessárias pela doutrina, a nova lei não atacou os pontos mais criticados. Manteve o conceito de “direito” liquido e certo em vez de prever o direito de comprovação líquida e certa e manteve o prazo decadencial de 120 dias, o que é questionado por grande parte da doutrina que defende que neste caso a norma infraconstitucional limitaria um direito fundamental.
Uma análise que vem sendo feita recorrentemente é que a lei juntou em um só diploma o que estava disposto em leis esparsas e consagrado pela jurisprudência.
Quanto às inovações trazidas pela lei criou-se polêmica pelos seguintes aspectos:
a) A faculdade do Magistrado de condicionar à concessão de liminar a realização de depósito, fiança ou caução, pelo impetrante como forma de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica impetrada, e
A crítica feita a esta disposição, diga-se de passagem, de forma muito adequada, é que esta previsão pode criar um grande obstáculo, quem sabe até intransponível, aos litigantes mais desfavorecidos economicamente e o que colide frontalmente com o princípio constitucional do Acesso á Justiça.
b) Vedação de liminar para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.
Esta disposição não necessita de grandes explicações, pois claramente vai contra a isonomia, criando duas classes distintas de litigantes.
c) A positivação da súmula nº 105 do STJ que veda a condenação em Honorários Advocatícios.
11 - O direito líquido e certo é uma condição da ação ou mérito?
a) 1ª corrente – Ernani Fidelis - trata-se de mérito.
b) 2ª corrente – Ademar Maciel – Direito líquido e certo é condição especial da ação (condição da ação relacionada somente ao Mandamus).
c) 3ª corrente – majoritária – Sérgio Ferraz e Lúcia Vale Figueiredo – o direito líquido e certo é condição da ação em um primeiro momento, mas também mérito em um segundo momento, ou seja, quando o juiz recebe o Mandado de Segurança e analisa previamente a documentação presente trata-se de condição da ação, já em um segundo momento, quando é feita uma análise do direito material passa a se tratar de mérito.
João Paulo Rodrigues de Carvalho
MANDADO DE SEGURANÇA
NOVO MANDADO DE SEGURANÇA PROTEGE O GOVERNO E DESPROTEGE O CIDADÃO
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OPINIÃO
Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas Criada com o objetivo de atualizar a disciplina normativa sobre o mandado de segurança, a Lei 12.016/09 pode, no fim das contas, ter aumentado os obstáculos para a utilização desse instrumento legal, que visa garantir o direito líquido e certo que esteja sob a ameaça de um ato do Poder Público.
De acordo com especialistas em direito público ouvidos por Última Instância, a lei contém dispositivos inconstitucionais e exagera no detalhamento das situações e das autoridades que podem ser alvo do mandado. O presidente do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Cezar Britto, chegou a dizer que a norma cria um “apartheid jurídico” e deve entrar nesta segunda-feira (17/8) com um Adin (Ação direta de inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal).
A mais polêmica inovação da nova regulamentação é o inciso 3º do artigo 7º, que permite ao juiz exigir do impetrante do mandado o pagamento de caução, fiança ou depósito, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” em caso de futura derrota.
Para Sérgio Rabello Renault, ex-secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2003-2005), a medida tem um objetivo claro: “combater o uso indiscriminado do mandado de segurança, especialmente em questões tributárias, que tem causado muitos prejuízos ao governo nos últimos anos”. Entretanto, ele admite que o pedido prévio de caução possa ter passado dos limites. “Essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao Judiciário”.
O professor de direito constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano é menos comedido. “É um dispositivo absurdamente inconstitucional. Ingressar com o mandado de segurança é um direito fundamental e a lei não pode impor restrições onde a Constituição não previu”, afirma.
O advogado José Marcelo Vigliar, ex-promotor e doutor em direito processual civil pela USP, compartilha a visão da OAB de que a norma pode desestimular pessoas com baixo poder aquisitivo a recorrer ao mandado. “Exigir caução para a concessão de liminar fere a alma do mandado de segurança e ainda afasta as pessoas pobres desse instrumento processual”, afirma.
No entanto, Sérgio Renault, que também foi subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil (2005-2006), pondera que a questão deve ser encarada com equilíbrio. “De um lado você tem que garantir o direito das pessoas de recorrer ao Judiciário contra a violação de um direito, e, de outro, existe a posição da Receita e do governo de que esse dispositivo deve ser utilizado somente nos casos onde efetivamente exista o direito líquido e certo”, observa.
Segundo Gustavo Justino de Oliveira, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP, a restrição não era necessária. “Nós sabemos que muita gente entra com o mandado de segurança sabendo que não tem razão. Mas nesses casos, o CPC [Código de Processo Civil] e a própria lei já estabelecem sanções de ordem processual, como o indeferimento sumário da petição inicial”, argumenta. “Isso cria uma espécie de condição objetiva para o prosseguimento do mandado de segurança, que não está de acordo com o texto constitucional”.
Detalhamento
Outro ponto que foi alvo de críticas é o detalhamento das situações e das autoridades que podem ser questionados por meio do mandado. O parágrafo 2º do artigo 1º veda o mandado de segurança “contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.
Para Sérgio Renault, a redação pode levar a questionamentos nos tribunais. “Isso tende a suscitar dúvidas que são desnecessárias. Essa pré-definição de quem pode ser a autoridade coatora, que na verdade é uma inovação dessa lei, vai criar mais confusão sobre um problema que poderia ser resolvido caso a caso”.
Gustavo de Oliveira pensa de forma semelhante e diz que essa “pormenorização” é uma caracetrística das legislações criadas no governo Lula . “Em alguns momentos a lei tenta regulamentar demais e acabam criando alguns obstáculos para a impetração”, ressalta.
Já Pedro Serrano, acredita que a análise tende a continuar com o juiz nesse caso, uma vez que a jurisprudência já vedava o uso do mandado contra demandas de natureza privada. “Vai depender do que o juiz entende por ato de gestão comercial. Quando se tratar de um contrato de direito privado, não cabe o mandado; se for de direito público, ele é permitido”.
A OAB também pretendia que Lula vetasse a proibição do uso do mandado por servidores públicos para questões remuneratórias, mas, nesse caso, os especialistas entendem que a lei foi corretamente redigida.
“Seria dar um tratamento privilegiado aos servidores público porque os funcionários da iniciativa privada não dispõem de um instrumento imediato como o mandado de segurança”, diz Oliveira.
“Nesse caso, a lei só formalizou aquilo que já está consagrado na jurisprudência”, pontua Pedro Serrano, que acrescenta: “O mesmo vale para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, já que não cabe verba de sucumbência em mandado de segurança”.
Coletivo
A principal novidade da regulamentação parece ter sido ofuscado pelos trechos controvertidos do diploma. A normatização do mandado de segurança coletivo era uma demanda do meio jurídico desde a Constituição de 1934, quando foi criado, segundo Gustavo de Oliveira.
“A falta de uma legislação específica fazia com que muitas associações e entidades de classe deixassem de recorrer ao mandado. Até hoje não se criou uma cultura de impetração coletiva”, observa.
Marcelo Vigliar tem uma visão mais pessimista sobre a lei, e espera que ela seja questionada em breve.
“Não é possível que o MPF vá ficar parado enquanto essa lei produz esses efeitos daninhos. Protege o governo e desprotege o cidadão”.
Gustavo de Oliveira observa, porém, que essa relação de poder está sempre presente quando o Estado é questionado na Justiça. “O mandado de segurança não deve ser encarado do ponto de vista do Poder Público, mas sim a partir do prisma de quem tem os seus direitos individuais ou coletivos lesados. Talvez tenha se perdido uma oportunidade de equacionar essa relação e conferir a paridade de armas. Mas isso não foge muito da nossa tradição”, conclui.
fonte: ÚLTIMA INSTÂNCIA
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OPINIÃO
Novo mandado de segurança restringe acesso ao Judiciário, dizem especialistas Criada com o objetivo de atualizar a disciplina normativa sobre o mandado de segurança, a Lei 12.016/09 pode, no fim das contas, ter aumentado os obstáculos para a utilização desse instrumento legal, que visa garantir o direito líquido e certo que esteja sob a ameaça de um ato do Poder Público.
De acordo com especialistas em direito público ouvidos por Última Instância, a lei contém dispositivos inconstitucionais e exagera no detalhamento das situações e das autoridades que podem ser alvo do mandado. O presidente do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), Cezar Britto, chegou a dizer que a norma cria um “apartheid jurídico” e deve entrar nesta segunda-feira (17/8) com um Adin (Ação direta de inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal).
A mais polêmica inovação da nova regulamentação é o inciso 3º do artigo 7º, que permite ao juiz exigir do impetrante do mandado o pagamento de caução, fiança ou depósito, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” em caso de futura derrota.
Para Sérgio Rabello Renault, ex-secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (2003-2005), a medida tem um objetivo claro: “combater o uso indiscriminado do mandado de segurança, especialmente em questões tributárias, que tem causado muitos prejuízos ao governo nos últimos anos”. Entretanto, ele admite que o pedido prévio de caução possa ter passado dos limites. “Essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao Judiciário”.
O professor de direito constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano é menos comedido. “É um dispositivo absurdamente inconstitucional. Ingressar com o mandado de segurança é um direito fundamental e a lei não pode impor restrições onde a Constituição não previu”, afirma.
O advogado José Marcelo Vigliar, ex-promotor e doutor em direito processual civil pela USP, compartilha a visão da OAB de que a norma pode desestimular pessoas com baixo poder aquisitivo a recorrer ao mandado. “Exigir caução para a concessão de liminar fere a alma do mandado de segurança e ainda afasta as pessoas pobres desse instrumento processual”, afirma.
No entanto, Sérgio Renault, que também foi subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil (2005-2006), pondera que a questão deve ser encarada com equilíbrio. “De um lado você tem que garantir o direito das pessoas de recorrer ao Judiciário contra a violação de um direito, e, de outro, existe a posição da Receita e do governo de que esse dispositivo deve ser utilizado somente nos casos onde efetivamente exista o direito líquido e certo”, observa.
Segundo Gustavo Justino de Oliveira, professor de direito administrativo da Faculdade de Direito da USP, a restrição não era necessária. “Nós sabemos que muita gente entra com o mandado de segurança sabendo que não tem razão. Mas nesses casos, o CPC [Código de Processo Civil] e a própria lei já estabelecem sanções de ordem processual, como o indeferimento sumário da petição inicial”, argumenta. “Isso cria uma espécie de condição objetiva para o prosseguimento do mandado de segurança, que não está de acordo com o texto constitucional”.
Detalhamento
Outro ponto que foi alvo de críticas é o detalhamento das situações e das autoridades que podem ser questionados por meio do mandado. O parágrafo 2º do artigo 1º veda o mandado de segurança “contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.
Para Sérgio Renault, a redação pode levar a questionamentos nos tribunais. “Isso tende a suscitar dúvidas que são desnecessárias. Essa pré-definição de quem pode ser a autoridade coatora, que na verdade é uma inovação dessa lei, vai criar mais confusão sobre um problema que poderia ser resolvido caso a caso”.
Gustavo de Oliveira pensa de forma semelhante e diz que essa “pormenorização” é uma caracetrística das legislações criadas no governo Lula . “Em alguns momentos a lei tenta regulamentar demais e acabam criando alguns obstáculos para a impetração”, ressalta.
Já Pedro Serrano, acredita que a análise tende a continuar com o juiz nesse caso, uma vez que a jurisprudência já vedava o uso do mandado contra demandas de natureza privada. “Vai depender do que o juiz entende por ato de gestão comercial. Quando se tratar de um contrato de direito privado, não cabe o mandado; se for de direito público, ele é permitido”.
A OAB também pretendia que Lula vetasse a proibição do uso do mandado por servidores públicos para questões remuneratórias, mas, nesse caso, os especialistas entendem que a lei foi corretamente redigida.
“Seria dar um tratamento privilegiado aos servidores público porque os funcionários da iniciativa privada não dispõem de um instrumento imediato como o mandado de segurança”, diz Oliveira.
“Nesse caso, a lei só formalizou aquilo que já está consagrado na jurisprudência”, pontua Pedro Serrano, que acrescenta: “O mesmo vale para a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, já que não cabe verba de sucumbência em mandado de segurança”.
Coletivo
A principal novidade da regulamentação parece ter sido ofuscado pelos trechos controvertidos do diploma. A normatização do mandado de segurança coletivo era uma demanda do meio jurídico desde a Constituição de 1934, quando foi criado, segundo Gustavo de Oliveira.
“A falta de uma legislação específica fazia com que muitas associações e entidades de classe deixassem de recorrer ao mandado. Até hoje não se criou uma cultura de impetração coletiva”, observa.
Marcelo Vigliar tem uma visão mais pessimista sobre a lei, e espera que ela seja questionada em breve.
“Não é possível que o MPF vá ficar parado enquanto essa lei produz esses efeitos daninhos. Protege o governo e desprotege o cidadão”.
Gustavo de Oliveira observa, porém, que essa relação de poder está sempre presente quando o Estado é questionado na Justiça. “O mandado de segurança não deve ser encarado do ponto de vista do Poder Público, mas sim a partir do prisma de quem tem os seus direitos individuais ou coletivos lesados. Talvez tenha se perdido uma oportunidade de equacionar essa relação e conferir a paridade de armas. Mas isso não foge muito da nossa tradição”, conclui.
fonte: ÚLTIMA INSTÂNCIA
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS : NOVA LEI DO MANDADO DE SGURANÇA Lei Federal 12.016/09
Lei do Mandado de Segurança só vale para caso novoPor Fernando PorfírioO Tribunal de Justiça de São Paulo determinou nesta quarta-feira (2/9) que não se aplica lei nova a litígio já iniciado. A decisão foi provocada por recurso que buscava socorro na nova lei do Mandado de Segurança (Lei Federal 12.016/09), que entrou em vigor no dia 7 de agosto. O caso envolve uma juíza que reclama do Órgão Especial do TJ paulista a apreciação de sua aposentadoria por invalidez permanente para o exercício da Magistratura.
A matéria julgada girava em torno de dois questionamentos: cabe ou não agravo regimental contra decisão do relator que concede ou nega liminar em Mandado de Segurança? É possível permitir à defesa o direito de sustentação oral no julgamento do recurso contrário à decisão cautelar? Os dois direitos reclamados pela defesa estão previstos no artigo 16 da Lei Federal 12.016/09.
A nova lei do Mandado de Segurança disciplina que, nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. No parágrafo único do mesmo artigo, a lei diz que da decisão do relator que conceder ou negar a liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
O Órgão Especial do TJ paulista, por maioria de votos, entendeu que esse não era o caso da matéria relatada no processo e disse não aos pedidos. No entendimento da maioria dos desembargadores, para o caso apreciado, se aplica a determinação do Supremo Tribunal Federal, na Súmula 622, que diz: “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou ao indefere liminar em Mandado de Segurança”. Como consequência dessa formulação, o colegiado negou a sustentação oral pretendida pela defesa.
Três manifestações foram fundamentais para selar o entendimento da corte paulista sobre o assunto: as dos desembargadores Palma Bisson, Penteado Navarro e Walter Guilherme. Para eles, o espírito da nova lei busca adequar normas processuais em vigor com as exigências da sociedade de celeridade, economia e segurança jurídica.
Segundo os desembargadores, a nova lei do Mandado de Segurança, apesar de suas imperfeições, não se descuidou da garantia do devido processo legal e do direito à tutela jurisdicional. Mas, para eles, a norma não pode ser aplicada ao recurso apresentado pela defesa da magistrada. O pedido de Mandado de Segurança e o agravo regimental foram anteriores a entrada em vigor da nova lei, explicaram.
Nova regra
A Lei Federal 12.016/09 regulamenta o procedimento do Mandado de Segurança individual e coletivo que, até então, era regido por lei anterior à Constituição de 1988. O Mandado de Segurança coletivo foi criado em 1988 pela Constituição Federal, mas ainda não tinha sido disciplinado pela legislação ordinária.
O projeto que deu origem a Lei 12.016/09 foi apresentado pela Presidência da República. Nasceu com uma portaria da Advocacia-Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes. A proposta foi feita por Comissão de Juristas presidida pelo professor Caio Tácito e teve como relator o professor e advogado Arnold Wald e como revisor o ministro Menezes Direito. Também integraram a comissão os advogados Ada Grinover Pellegrini, Luís Roberto Barroso, Odete Medauar e o ministro do STJ Herman Benjamin.
O Mandado de Segurança é remédio jurídico usado contra ato de autoridade considerado ilegal ou abusivo. A lei equipara à autoridade órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.
Aposentadoria forçada
A juíza aposentada Roseane Pinheiro de Castro pretende a revisão de sua aposentadoria do cargo por invalidez. A decisão que aposentou a magistrada foi tomada pelo Tribunal de Justiça Militar. Juíza de Direito de carreira, Roseane passou a integrar o TJM por designação do Tribunal de Justiça, mas foi aposentada em 2005. O ato do tribunal militar foi encampado, em setembro daquele ano, pelo então presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Luiz Tâmbara.
A juíza entrou com vários recursos contra a decisão. O último deles, um pedido de Mandado de Segurança. A cautelar foi negada por decisão monocrática do desembargador Penteado Navarro, que entendeu não estarem presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora. O mérito ainda não foi apreciado pelo Órgão Especial. Antes disso, a defesa ingressou com agravo regimental contra a decisão que negou a liminar.
Em janeiro deste ano, a juíza requereu a avocação do expediente para que seja revisto o ato de aposentadoria e ouvidos médicos e peritos que se manifestaram pela sua invalidez para o serviço público. O pedido foi indeferido pelo atual presidente, Vallim Bellocchi. Insatisfeita, a juíza pediu Mandado de Segurança.
A defesa alega que o fato de sua cliente ser juíza concursada e vitaliciada pelo Tribunal de Justiça impede que outro tribunal a aposente, ainda que por invalidez. De acordo com a defesa, a atribuição é exclusiva do Tribunal de Justiça paulista. Na opinião da defesa, um tribunal de base constitucional inferior a outro não pode suplantar a sua origem, suprimir a instância, cassar a competência.
“O TJM, portanto, não tem autonomia constitucional específica para determinar, em definitivo, o ato de aposentadoria de juiz de direito que passou a compor seus quadros judiciários, por especial destaque da atuação do Tribunal de Justiça de São Paulo, a cuja hierarquia se acha submetido”, afirma a juíza em sua defesa.
De acordo com a magistrada, a presidência do Tribunal de Justiça também errou ao chancelar o malfeito jurídico vindo do TJM, sem antes de tomar qualquer decisão que processasse o expediente perante a autoridade competente para o caso, que seria o Órgão Especial do Tribunal de Justiça.
Segundo a juíza, ao chamar para si uma atribuição que competia exclusivamente ao órgão colegiado, o então presidente do TJ-SP chancelou uma ilegalidade.
Agravo Regimental 179.014.0/8-01
A matéria julgada girava em torno de dois questionamentos: cabe ou não agravo regimental contra decisão do relator que concede ou nega liminar em Mandado de Segurança? É possível permitir à defesa o direito de sustentação oral no julgamento do recurso contrário à decisão cautelar? Os dois direitos reclamados pela defesa estão previstos no artigo 16 da Lei Federal 12.016/09.
A nova lei do Mandado de Segurança disciplina que, nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. No parágrafo único do mesmo artigo, a lei diz que da decisão do relator que conceder ou negar a liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
O Órgão Especial do TJ paulista, por maioria de votos, entendeu que esse não era o caso da matéria relatada no processo e disse não aos pedidos. No entendimento da maioria dos desembargadores, para o caso apreciado, se aplica a determinação do Supremo Tribunal Federal, na Súmula 622, que diz: “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou ao indefere liminar em Mandado de Segurança”. Como consequência dessa formulação, o colegiado negou a sustentação oral pretendida pela defesa.
Três manifestações foram fundamentais para selar o entendimento da corte paulista sobre o assunto: as dos desembargadores Palma Bisson, Penteado Navarro e Walter Guilherme. Para eles, o espírito da nova lei busca adequar normas processuais em vigor com as exigências da sociedade de celeridade, economia e segurança jurídica.
Segundo os desembargadores, a nova lei do Mandado de Segurança, apesar de suas imperfeições, não se descuidou da garantia do devido processo legal e do direito à tutela jurisdicional. Mas, para eles, a norma não pode ser aplicada ao recurso apresentado pela defesa da magistrada. O pedido de Mandado de Segurança e o agravo regimental foram anteriores a entrada em vigor da nova lei, explicaram.
Nova regra
A Lei Federal 12.016/09 regulamenta o procedimento do Mandado de Segurança individual e coletivo que, até então, era regido por lei anterior à Constituição de 1988. O Mandado de Segurança coletivo foi criado em 1988 pela Constituição Federal, mas ainda não tinha sido disciplinado pela legislação ordinária.
O projeto que deu origem a Lei 12.016/09 foi apresentado pela Presidência da República. Nasceu com uma portaria da Advocacia-Geral da União, à época comandada pelo atual presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes. A proposta foi feita por Comissão de Juristas presidida pelo professor Caio Tácito e teve como relator o professor e advogado Arnold Wald e como revisor o ministro Menezes Direito. Também integraram a comissão os advogados Ada Grinover Pellegrini, Luís Roberto Barroso, Odete Medauar e o ministro do STJ Herman Benjamin.
O Mandado de Segurança é remédio jurídico usado contra ato de autoridade considerado ilegal ou abusivo. A lei equipara à autoridade órgãos de partidos políticos e administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.
Aposentadoria forçada
A juíza aposentada Roseane Pinheiro de Castro pretende a revisão de sua aposentadoria do cargo por invalidez. A decisão que aposentou a magistrada foi tomada pelo Tribunal de Justiça Militar. Juíza de Direito de carreira, Roseane passou a integrar o TJM por designação do Tribunal de Justiça, mas foi aposentada em 2005. O ato do tribunal militar foi encampado, em setembro daquele ano, pelo então presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, desembargador Luiz Tâmbara.
A juíza entrou com vários recursos contra a decisão. O último deles, um pedido de Mandado de Segurança. A cautelar foi negada por decisão monocrática do desembargador Penteado Navarro, que entendeu não estarem presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora. O mérito ainda não foi apreciado pelo Órgão Especial. Antes disso, a defesa ingressou com agravo regimental contra a decisão que negou a liminar.
Em janeiro deste ano, a juíza requereu a avocação do expediente para que seja revisto o ato de aposentadoria e ouvidos médicos e peritos que se manifestaram pela sua invalidez para o serviço público. O pedido foi indeferido pelo atual presidente, Vallim Bellocchi. Insatisfeita, a juíza pediu Mandado de Segurança.
A defesa alega que o fato de sua cliente ser juíza concursada e vitaliciada pelo Tribunal de Justiça impede que outro tribunal a aposente, ainda que por invalidez. De acordo com a defesa, a atribuição é exclusiva do Tribunal de Justiça paulista. Na opinião da defesa, um tribunal de base constitucional inferior a outro não pode suplantar a sua origem, suprimir a instância, cassar a competência.
“O TJM, portanto, não tem autonomia constitucional específica para determinar, em definitivo, o ato de aposentadoria de juiz de direito que passou a compor seus quadros judiciários, por especial destaque da atuação do Tribunal de Justiça de São Paulo, a cuja hierarquia se acha submetido”, afirma a juíza em sua defesa.
De acordo com a magistrada, a presidência do Tribunal de Justiça também errou ao chancelar o malfeito jurídico vindo do TJM, sem antes de tomar qualquer decisão que processasse o expediente perante a autoridade competente para o caso, que seria o Órgão Especial do Tribunal de Justiça.
Segundo a juíza, ao chamar para si uma atribuição que competia exclusivamente ao órgão colegiado, o então presidente do TJ-SP chancelou uma ilegalidade.
Agravo Regimental 179.014.0/8-01
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