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Introdução
Nosso objeto de estudo é o Direito moderno, que precisa ser adequadamente caracterizado. Contudo, o Direito moderno não se deixa caracterizar materialmente. Suas normas variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentos jurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seu conteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direito moderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tanto de o que ele estabelece, mas de como o faz. O texto que segue tenta esclarecer cada uma das referidas características formais do Direito moderno.
Direito Moderno
Para os fins desse texto, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suas influências internacionais a partir do Séc. XIX. É verdade que o Estado absolutista já reúne características do Estado moderno e o mercantilismo colonialista já apresenta traços do modo de produção capitalista, o que repercutirá num Direito que já é legislado pelo soberano, aplicado por juízes e garantido pela coerção estatal. Contudo, o Direito absolutista ainda mostra feições que denunciam sua ascendência medieval. Reconhece um sistema estamental – com diferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo –, acolhe um pluralismo jurídico – o direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pelo Igreja, pelas corporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc. – e não impõe limites ao poder do Estado. O individualismo apenas se insinua, os deveres ainda superam e antecedem os direitos e as normas jurídicas ainda extraem sua legitimação de fontes não-jurídicas, como a moral, a religião e os costumes. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só tem lugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.
1. Características Formais
A dicotomia entre forma e matéria pode dar motivo a muitas confusões e controvérsias, de modo que convém que seu emprego seja antecedido de algum esclarecimento. Ao falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais das normas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que é prescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número de outras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que ela prescreve.
Por exemplo, seja a norma:
Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.
Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que a Lei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar de fazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ou proibição legal.
O que seria, então, a sua forma?
Ora, em primeiro lugar, o fato mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, quer dizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural, derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, por isso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, em princípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.
Em segundo lugar, o fato de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoa singular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todas as pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria sua generalidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem o compromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.
Em terceiro lugar, o fato de que ela não se refere nem a qual é a ação que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer ação e, em princípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstração, correlato objetivo da sua generalidade subjetiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, a abstração implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas a abstração é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo, mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novas circunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.
Em quarto lugar, o fato de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quem obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estará praticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seu patrimônio ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mas toma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sanções contra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível de imediato na norma mesma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que se aplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta a necessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma que prevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.
Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstração, coercividade, são as quatro características formais clássicas do Direito moderno, quer dizer, aquelas que foram apontadas desde o inicio pelos estudiosos que se dedicaram ao seu exame. Como veremos, a elas se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz da perspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade. Mas queremos agora chamar atenção para o seguinte ponto.
Embora se costume dizer que todas elas se referem à forma do Direito moderno, isso não nos deve causar confusão, fazendo pensar que exista alguma determinação unitária que merece o nome de forma do Direito. Trata-se, na verdade, de múltiplos aspectos que têm em comum apenas o fato de que não constituem diretamente o conteúdo ou matéria da norma. Assim, a positividade se refere à origem, à natureza e à disponibilidade da norma. A generalidade se refere a uma relativa indeterminação dos sujeitos destinatários da norma. A abstração se refere a uma indeterminação, também relativa, das situações jurídicas regidas pela norma. E a coercividade se refere à garantia institucional da eficácia da norma. Esses aspectos, a saber, origem, destinatário, situação regulada e garantia de eficácia, são ditos aspectos formais da norma jurídica. Passaremos agora a examinar cada uma das características formais, desvendando suas motivações históricas, teóricas, sistemáticas e institucionais.
2. As Características Formais Clássicas
a) Positividade
O termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”, significando, então, que algo é bom, desejável ou correto. Os outros sentidos são os que se contrapõem, respectivamente, a “natural” e a “imaginário”. Quando contraposto a “natural”, “positivo” quer dizer artificial, construído, que é criado, e não descoberto, que está à disposição da vontade humana, para ser inventado, modificado ou eliminado. Quando contraposto a “imaginário”, “positivo” quer dizer real, palpável, efetivo e verificável, algo que se impõe pela sua evidente objetividade, que não suscita controvérsias. A melhor compreensão do termo, no uso que lhe empresta a Ciência do Direito, deve combinar os dois últimos sentidos: é algo que está disponível para ser criado, modificado ou eliminado, mas que, uma vez criado, recebe uma forma tal que, devido à evidência de sua objetividade, precisa ser reconhecido por quem quer que se dedique a conhecê-lo. Digamos, então, que “positivo” enfatiza, no momento da criação do Direito, a disponibilidade e, no momento do conhecimento do Direito, a objetividade.
Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que é uma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar, que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de uma ato de decisão. Trata-se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos da autoridade necessária para tanto. Não são, então, normas pré-existentes ao ato de decisão – se fossem, esse último não seria um ato de decisão, mas sim de conhecimento ou reconhecimento –, impostas pela vontade de Deus, ou derivadas da natureza das coisas, ou ainda inscritas na razão natural de cada indivíduo. São normas humanas, feitas por homens e para homens, sujeitas às vicissitudes das coisas humanas, quer dizer, a falha, mudança e corrupção. Por isso, estão disponíveis para os mesmos homens que as instituíram, podem ser modificadas, suspensas, eliminadas e substituídas por outras normas. Tudo depende da vontade daquele ou daqueles que têm poder para modificá-las.
Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objeto da decisão de uma autoridade, recebem uma corporificação objetiva que não deixa espaço para controvérsias nem acerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros fatos institucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto e criterioso. Se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, o limite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão de informação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitida da referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dos fatos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de uma multa de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –, mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão que reconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.
É claro que ambas as afirmações são altamente questionáveis. A primeira é relativizada pela questão da legitimidade e a segunda é relativizada pela questão da interpretatividade, como veremos mais tarde.
b) Generalidade
No sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normas jurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim a totalidade dos jurisdicionados da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim, em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.
Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direito reconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Isso fazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas o clero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagar impostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre das limitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – como os protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.
Com as Revoluções Burguesas, tanto a organização estamental, quanto o poder absoluto dos reis, como ainda os estatutos jurídicos especiais foram eliminados. Agora as leis tinham todas que ser gerais, quer dizer, todas as leis tinham que valer para todas as pessoas. Isso era ao mesmo tempo o corolário e a garantia da igualdade: se todos os seres humanos são iguais em direitos e dignidade, então não deviam ser tratados diversamente pelas leis; e se os governantes não pudessem fazer senão leis gerais, não fariam leis expropriatórias, injustas ou cruéis, sob pena de que as mesmas fossem aplicadas também a eles. Além disso, se as leis eram o produto da vontade da maioria, sua generalidade era o que protegia a minoria, porque o que valia para uma tinha que valer também para a outra. Parecia, assim, que a generalidade obrigava o legislador a, considerando-se a si mesmo como um dos destinatários da Lei, legislar sempre no igual interesse de todos.
Como veremos, a generalidade é uma característica fortemente ligada à concepção liberal de igualdade formal, que passou a ser relativizada quando esta última mostrou-se menos promissora do que de início parecia ser.
c) Abstração
Segundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) o antecedente factual e (B) o conseqüente jurídico. O antecedente factual seria certa situação de fato que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o conseqüente jurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face da possível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar, pena de prisão”) teria como antecedente factual a ação delituosa (chamada de “conduta típica”) e como conseqüente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “se vender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual a situação tributada (chamada de “fato gerador”) e como conseqüente jurídico o próprio tributo etc.
Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menos situações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedente factual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matar com arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”, pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.
Pois bem, uma norma é dita “abstrata” se o seu antecedente factual tem uma descrição menos desenvolvida (no sentido lógico, e não lingüístico), aplicando-se, assim, a um número maior de situações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição mais desenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas são determinações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é mais abstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gêneros alimentícios”.
Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíram também a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Isso ocorreu em vista de três motivos diversos:
1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma que previsse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral em teoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria na prática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legislador estivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás da qual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.
2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer, quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos a que seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram a irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nesse sentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando mais abstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas e menos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.
3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novas situações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essas mudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcar inclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevê o registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dos automóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças e carruagens.
Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedente factual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidas acerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema da subsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação que prescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vista apenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?
d) Coercividade
Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sanção àqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmente valorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória. Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção, diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não ao livre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazer valer, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos que descumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.
A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formas estatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse o Estado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violência legítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partir do consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quando discutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.
A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção seja legalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Lei estabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários do Estado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmente errada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deve ser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa o quanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo o Estado apenas o seu braço forte obediente.
Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, mas sim que essa coerção seja legalmente regulada.
2. Críticas à caracterização formal clássica do Direito moderno
a) Crítica à positividade
Como dissemos, a idéia de que as normas jurídicas do Direito moderno são positivas tem dois sentidos distintos: a) que elas são normas disponíveis para o legislador; e b) que elas são normas que não suscitam controvérsias entre os aplicadores ou entre os destinatários. Portanto, que elas são disponíveis e incontroversas. Ora, a crítica tentará mostrar exatamente que elas não são nenhuma das duas coisas.
Primeiro, que elas não são disponíveis; pelo menos, não inteiramente. É verdade que, uma vez que o legislador cria todos os dias novas normas, que vêm somar-se às já existentes ou substituí-las, parece inegável que essas normas têm alguma disponibilidade. Porém, essa disponibilidade sofre várias limitações: a) existe um procedimento instituído para criar normas, o procedimento legislativo, de modo que, até que a norma seja modificada através desse procedimento, ela permanece indisponível, mesmo que todos queiram que ela seja diferente do que é; b) esse procedimento também é regido por normas, as quais são relativamente indisponíveis, para que o procedimento não seja livremente manipulado por seus participantes; c) no Direito moderno, a legislação é hierarquicamente inferior e dependente de uma Constituição, a qual estatui alguns conteúdos que não são passiveis de alteração nem podem deixar de estar presentes na legislação; d) uma vez que o procedimento legislativo se baseia em acordos e consensos, nem toda norma conseguiria o suporte necessário para ser aprovada pelo procedimento, de modo que a idéia de que qualquer coisa poderia ser convertida em norma é mais uma força de expressão que uma realidade genuína; e) mesmo depois que uma norma é aprovada pelo procedimento, sua eficácia está amplamente dependente de que consiga obter o assentimento dos seus destinatários, para que seu caráter normativo não fique apenas como uma fantasmagoria formal. Tudo isso mostra que, embora o Direito moderno seja uma obra humana e, enquanto tal, esteja sujeita à mudança, sua disponibilidade não pode ser exagerada como característica universal e absoluta.
Segundo, que elas não são incontroversas. O fato de que uma norma esteja escrita e o cuidado com que se redige o seu texto não garantem que não existam controvérsias a seu respeito. Tais controvérsias podem ser: a) a respeito de sua validade, uma vez que alguns podem levantar a suspeita de que houve vício formal no procedimento que a criou, ou que outra norma já a eliminou do ordenamento jurídico, ou ainda que ela contraria as normas superiores às quais deveria se acomodar; b) a respeito de seu significado, pois a linguagem comum em geral e a linguagem jurídica em especial estão repletas de imprecisões e ambigüidades que podem dar lugar a mais que uma interpretação do mesmo texto normativo; c) a respeito de sua aplicação, uma vez que, mesmo compreendendo da mesma maneira o texto da norma, dois intérpretes podem ter visões bastante distintas tanto sobre se a norma se refere ou não a um dado caso quanto sobre a maneira correta de aplicar a norma ao caso a que ela se refere. Assim, embora a forma escrita e pública que as normas ganharam na modernidade tenha reduzido a incerteza quanto ao ponto de partida da atividade de interpretação e aplicação do Direito, o mesmo não se pode dizer do seu ponto de chegada.
b) Crítica à generalidade
Normas são gerais quando seus destinatários são todas as pessoas regidas por certo Direito nacional, o que se conforma ao ideal normativo da igualdade formal. A crítica à generalidade seguirá, então, por duas rotas distintas: primeiro, a contestação fática de que as normas jurídicas modernas sejam normas gerais; segundo, a contestação normativa de que a igualdade formal seja um ideal que valha à pena perseguir. Examinemos ambas as críticas.
Primeiro, que as normas jurídicas do Direito moderno não são realmente normas gerais. Isso é verificável em vários níveis: a) os ordenamentos jurídicos modernos estão repletos de distinções de natureza etária (crianças que não podem votar, idosos que são dispensados das filas etc.), sexual (mulheres que não precisam servir às forças armadas, homens que não têm dispensa de meses para cuidarem dos filhos recém-nascidos, homossexuais que não podem casar nem adotar crianças etc.), étnicas (indígenas e quilombolas que não podem contratar sem representantes legais etc.), entre outras, que não são distinções novas, mas acompanham o Direito moderno desde o surgimento, embora tendo variado as normas que as regulam; b) várias normas jurídicas são normas de organização, estabelecendo direitos e obrigações para certos grupos profissionais (médicos, advogados, funcionários públicos etc.), as quais não se aplicam às demais pessoas; c) a emergência dos novos direitos, como Direito do Trabalho (que dá proteção especial ao trabalhador), Direito do Consumo (que dá proteção especial ao consumidor) etc. têm dado a certos grupos tratamento especial em vista de sua situação de vulnerabilidade; d) da mesma maneira, grupos marginalizados como as mulheres, os idosos, os negros, os índios, os deficientes físicos, os que sofrem de doenças crônicas etc., têm recebido tratamento jurídico diferenciado em muitas relações jurídicas, com vista à reversão da discriminação de que são vítimas.
Segundo, que o ideal normativo da igualdade formal não é tão atraente quanto parecia ser à primeira vista. Quando veio à tona, no Séc. XVIII, essa idéia reagia contra os odiosos privilégios do clero e da nobreza na sociedade pós-feudal. Depois, contudo, se percebeu que o novo sistema econômico, o capitalismo, produzia desigualdades tão grandes ou ainda maiores que as que existiam no Antigo Regime. Essa percepção trazia à memória a velha lição de que tratar igualmente os desiguais é tão injusto e revoltante quanto tratar desigualmente os iguais. Dois bons exemplos disso: a) cobrar o mesmo valor de imposto sobre a renda de quem ganha muito e de quem ganha pouco: tirar R$1.000 de quem ganha R$2.000 não é o mesmo que tirar os mesmos R$1.000 de quem ganha R$10.000; b) tratar empregador e empregado como contratantes livres em igualdade de condições: o empregador detém o capital, pode contratar aquele empregado ou outro equivalente e pode repassar aos empregados e aos clientes os custos de suas despesas adicionais e imprevistas; já o empregado só conta com sua força de trabalho, concorre com um exército de outros trabalhadores pelas mesmas vagas e precisa desesperadamente manter o emprego que tem. Assim, o Direito moderno se deu conta de que, para que as pessoas pudessem ter igual tratamento, precisavam eventualmente ser tratadas desigualmente.
c) Crítica à abstração
Como já tivemos oportunidade de antecipar, o fato de as normas jurídicas modernas serem abstratas – quer dizer, de que seus antecedentes fáticos são pouco desenvolvidos (no sentido lógico), de modo a abranger um número maior de situações – as distancia (de novo, no sentido lógico) dos fatos concretos a que se devem aplicar. Para que possam regular esses fatos concretos, é preciso que as normas jurídicas possam tomar uma forma menos abstrata. É assim que, num processo judicial, uma sentença pode reconhecer que, a partir da norma abstrata de que todos têm direito de ir aonde quiserem, João tem direito de ir à Bahia.
Ora, é fácil perceber que a sentença tem a mesma forma da norma abstrata: X tem direito de ir a Y, com a diferença de que, na norma abstrata, X é qualquer pessoa e Y é qualquer lugar, enquanto, na sentença, X é uma pessoa determinada (João) e Y é um lugar determinado (a Bahia). Some-se a isso o fato de que, tal como a norma abstrata, a sentença também tem força obrigatória sobre aqueles a quem ela se dirige e já não teremos motivo, então, para não concluir que a sentença nada mais é que uma norma concreta, que relaciona a norma abstrata a um caso particular.
Isso basta para encaminhar a crítica: o Direito moderno não é formado apenas de normas abstratas, mas também de outras tantas normas concretas que permitem a relação daquelas normas abstratas com casos particulares. A abstração é uma característica mais da legislação em especial que do Direito em geral, de modo que a atribuição dessa característica formal ao Direito tem muito que ver com a identificação precipitada entre Direito e Lei.
d) Crítica à coercividade
Já foi dito que a coercividade não é uma novidade do Direito moderno, sendo antes uma novidade que a coercividade esteja legalmente regulada. Agora relataremos a crítica que se dirige contra a doutrina que propõe que a coerção é, no Direito moderno, o único fundamento da sua obrigatoriedade e a única razão da sua eficácia.
Essa doutrina se baseia numa interpretação equivocada da transição das sociedades pré-modernas para as modernas. Como nas sociedades pré-modernas as normas espelhavam um consenso de fundo sobre concepções de mundo, projetos de vida e valores fundamentais, ancorado sobretudo numa visão religiosa e teleológica, e nas sociedades modernas consensos desse tipo deixaram de ser possíveis, tendo em vista o pluralismo ideológico que as caracteriza, os cultores daquela doutrina concluíram precipitadamente que, por conseqüência, nenhum consenso era possível e a violência seria a única maneira de justificar as normas e de fazê-las valer no cotidiano.
Essa doutrina falha em dois pontos distintos: primeiro, na crença de que uma ordem jurídica pode ser mantida apenas com base na coerção; segundo, na conclusão precipitada de que, se não é possível um consenso substancial, então nenhum consenso é possível.
Comecemos pelo primeiro ponto, que se expõe às objeções seguintes: a) não explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o medo pode inibir a ação, mas não a inclinação; b) não explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, uma vez que não existe um sistema de fiscalização de todas as ações de todas as pessoas o tempo todo e, mesmo que houvesse, os agentes desse sistema também precisariam ser fiscalizados; c) não evita o regresso infinito, uma vez que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções, o que levaria a um círculo infinito das sanções; e d) não explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito.
Agora o segundo ponto. O fato de que as pessoas não concordem todas com o conteúdo de uma norma não implica que ela não seja uma norma consensual. O consenso substancial não é o único consenso possível. Também é possível um consenso procedimental: podemos todos aceitar de antemão acatar as decisões que surgirem de certo procedimento, independentemente de quais serão essas decisões, desde que acreditemos que o referido procedimento é a forma apropriada de resolver a divergência e chegar a uma decisão racional.
Não é à toa que, após a perda de universalidade da visão de mundo religiosa que caracterizou o medievo, os regimes políticos modernos se tornaram instáveis até encontrarem na democracia seu novo ponto de apoio. Se não era possível gerar normas que todos aprovassem segundo sua própria visão de mundo, era possível gerar normas a partir de um procedimento em que todos confiavam, em que todos tinham participação e as decisões eram tomadas depois de considerações exaustivas dos aspectos relevantes da questão. O procedimento democrático – cidadania universal, eleições populares de representantes, mandatos limitados e legalmente regulados e legislatura segundo processos de discussão e regras de maioria – inventou um novo tipo de consenso, capaz de dar legitimidade ao Direito e garantir sua eficácia ao longo do tempo.
Falaremos mais da legitimidade em item posterior.
4. As novas características formais do Direito
Tais como os estudiosos do passado, os teóricos atuais do Direito continuam a considerar que o Direito moderno, cujo conteúdo varia de ordenamento para ordenamento, só pode ser caracterizado do ponto de vista formal. Permanece, então, a necessidade de encontrar as características formais do Direito, embora as críticas a que foi submetida a caracterização clássica não permita mais que sigamos anunciando o mesmo quadrilátero formal. Como veremos, um novo quadrilátero o sucedeu. Vejamos agora quais as características formais do Direito segundo a visão mais recente.
a) Disposição em direitos subjetivos
Expressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” são exemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo que simplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor, fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meu direito”, do “seu direito” etc. Distinguem-se os dois usos da palavra mediante a dicotomia objetivo/subjetivo: direito objetivo é o Direito, direito subjetivo é o meu direito.
Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apóia todo numa constelação de direitos subjetivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa por excelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que é imposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela de direitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado no caso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitos dos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direito subjetivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.
Isso faz com que a Lei, que tradicionalmente foi identificada com a limitação da liberdade, seja na modernidade a garante da liberdade dos indivíduos. Isso porque a atribuição aos indivíduos (e, mais recentemente, também aos grupos e comunidades) de direitos subjetivos invioláveis cria em torno de cada qual um espaço de liberdade, dentro do qual ninguém pode interferir, porque as escolhas cabem somente ao próprio indivíduo em questão. Na medida em que a Lei garante que a liberdade de cada um é o limite negativo da ação do Estado e dos outros indivíduos, é ela quem torna essa liberdade real. Para usar uma frase famosa, a coerção se torna a garante da liberdade.
b) Positividade
Já se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direito moderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível como incontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmente incontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstração, cujo desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segue constando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a ela uma significação reformada.
Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornar obrigatório um entre vários planos de ação, desde que o faça mediante os procedimentos capazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que não necessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivesse sido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.
Isso contrasta com o caráter daquilo que era chamado no passado de Direito natural. Até o Séc. XIX, a idéia de que o Direito tinha mandamentos obrigatórios parecia ter forçosamente que estar associada à idéia de que esse Direito era necessário, quer dizer, que não poderia ser diferente do que é. Ora, um Direito que estava inscrito na natureza, seja das coisas, seja do homem, cumpria precisamente esse papel, cobrindo com o manto da inevitabilidade os itens da legislação humana considerados fundamentais, uma vez que aquilo que está gravado na natureza não é passível de ser modificado pela mão do homem e a revolta contra tais princípios estava condenada ao fracasso.
É por isso que o prodígio do Direito moderno foi ter conseguido associar elementos que antes pareciam condenados ao isolamento: um Direito contingente e um Direito obrigatório. Foi necessário um longo processo de maturação da consciência laica para que se pudesse entender aquilo que pode ser ou não ser, que pode vir a ser e deixar de ser, ao mesmo tempo como algo que, enquanto é, é absolutamente merecedor de respeito e obediência. Esse milagre está fortemente conexo com o do nascimento da legitimidade a partir da legalidade, do qual falaremos mais adiante.
Uma das mais importantes idéias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer, aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linha demarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que não ultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem que estar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não é possível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permite variar senão a muito custo.
c) Coercividade
Vimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia do Direito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo, desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja o papel que lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter é preciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante de normas.
A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que é preciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicar a consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e o prejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dos objetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adota a atitude estratégica, então só virá a obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seu descumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornar o descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adotando a atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.
A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeito no mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igual respeito. É capaz, então, de conformar sua ação a uma norma pelo simples fato de reconhecê-la como norma correta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de ação para assim preservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito na medida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protetora. Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar a obediência por parte do sujeito que adota a atitude performativa.
Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior parte dos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção e legitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adotando a atitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção, quer a correção da norma em si mesma.
Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade da coerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica e performativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, por conseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão para obedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas e aplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo, assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que esses só conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre para criticá-los e tramar pela sua derrubada.
d) Legitimidade
O maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partir da legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupo de homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse um verdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquilo que é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito e democracia que pode responder a essa questão.
Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma que obtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência” não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto da legitimidade: um normativo, outro fático. Pelo aspecto normativo, a norma desperta respeito enquanto norma correta; pelo aspecto fático, esse respeito leva a que os sujeitos conformem sua conduta àquela norma, tornando-a, assim, norma eficaz. Como vimos no item anterior, essa eficácia que se obtém por meio do respeito só se pode esperar do sujeito que adota a atitude performativa.
Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, o que a torna correta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprova o que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimento democrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:
a) O conceito de “autolegislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidade política inventou a idéia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelas que eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por um procedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cada um se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.
b) A presunção de correção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quais respostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomos a nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exatamente do tipo que se corporifica nos procedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por esses procedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entre as disponíveis.
É a legitimidade que confere ao Direito moderno o caráter de um projeto coletivo de autolegislação com pretensão de correção.
Nosso objeto de estudo é o Direito moderno, que precisa ser adequadamente caracterizado. Contudo, o Direito moderno não se deixa caracterizar materialmente. Suas normas variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentos jurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seu conteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direito moderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tanto de o que ele estabelece, mas de como o faz. O texto que segue tenta esclarecer cada uma das referidas características formais do Direito moderno.
Direito Moderno
Para os fins desse texto, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suas influências internacionais a partir do Séc. XIX. É verdade que o Estado absolutista já reúne características do Estado moderno e o mercantilismo colonialista já apresenta traços do modo de produção capitalista, o que repercutirá num Direito que já é legislado pelo soberano, aplicado por juízes e garantido pela coerção estatal. Contudo, o Direito absolutista ainda mostra feições que denunciam sua ascendência medieval. Reconhece um sistema estamental – com diferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo –, acolhe um pluralismo jurídico – o direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pelo Igreja, pelas corporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc. – e não impõe limites ao poder do Estado. O individualismo apenas se insinua, os deveres ainda superam e antecedem os direitos e as normas jurídicas ainda extraem sua legitimação de fontes não-jurídicas, como a moral, a religião e os costumes. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só tem lugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.
1. Características Formais
A dicotomia entre forma e matéria pode dar motivo a muitas confusões e controvérsias, de modo que convém que seu emprego seja antecedido de algum esclarecimento. Ao falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais das normas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que é prescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número de outras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que ela prescreve.
Por exemplo, seja a norma:
Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.
Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que a Lei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar de fazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ou proibição legal.
O que seria, então, a sua forma?
Ora, em primeiro lugar, o fato mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, quer dizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural, derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, por isso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, em princípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.
Em segundo lugar, o fato de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoa singular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todas as pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria sua generalidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem o compromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.
Em terceiro lugar, o fato de que ela não se refere nem a qual é a ação que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer ação e, em princípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstração, correlato objetivo da sua generalidade subjetiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, a abstração implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas a abstração é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo, mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novas circunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.
Em quarto lugar, o fato de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quem obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estará praticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seu patrimônio ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mas toma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sanções contra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível de imediato na norma mesma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que se aplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta a necessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma que prevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.
Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstração, coercividade, são as quatro características formais clássicas do Direito moderno, quer dizer, aquelas que foram apontadas desde o inicio pelos estudiosos que se dedicaram ao seu exame. Como veremos, a elas se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz da perspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade. Mas queremos agora chamar atenção para o seguinte ponto.
Embora se costume dizer que todas elas se referem à forma do Direito moderno, isso não nos deve causar confusão, fazendo pensar que exista alguma determinação unitária que merece o nome de forma do Direito. Trata-se, na verdade, de múltiplos aspectos que têm em comum apenas o fato de que não constituem diretamente o conteúdo ou matéria da norma. Assim, a positividade se refere à origem, à natureza e à disponibilidade da norma. A generalidade se refere a uma relativa indeterminação dos sujeitos destinatários da norma. A abstração se refere a uma indeterminação, também relativa, das situações jurídicas regidas pela norma. E a coercividade se refere à garantia institucional da eficácia da norma. Esses aspectos, a saber, origem, destinatário, situação regulada e garantia de eficácia, são ditos aspectos formais da norma jurídica. Passaremos agora a examinar cada uma das características formais, desvendando suas motivações históricas, teóricas, sistemáticas e institucionais.
2. As Características Formais Clássicas
a) Positividade
O termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”, significando, então, que algo é bom, desejável ou correto. Os outros sentidos são os que se contrapõem, respectivamente, a “natural” e a “imaginário”. Quando contraposto a “natural”, “positivo” quer dizer artificial, construído, que é criado, e não descoberto, que está à disposição da vontade humana, para ser inventado, modificado ou eliminado. Quando contraposto a “imaginário”, “positivo” quer dizer real, palpável, efetivo e verificável, algo que se impõe pela sua evidente objetividade, que não suscita controvérsias. A melhor compreensão do termo, no uso que lhe empresta a Ciência do Direito, deve combinar os dois últimos sentidos: é algo que está disponível para ser criado, modificado ou eliminado, mas que, uma vez criado, recebe uma forma tal que, devido à evidência de sua objetividade, precisa ser reconhecido por quem quer que se dedique a conhecê-lo. Digamos, então, que “positivo” enfatiza, no momento da criação do Direito, a disponibilidade e, no momento do conhecimento do Direito, a objetividade.
Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que é uma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar, que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de uma ato de decisão. Trata-se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos da autoridade necessária para tanto. Não são, então, normas pré-existentes ao ato de decisão – se fossem, esse último não seria um ato de decisão, mas sim de conhecimento ou reconhecimento –, impostas pela vontade de Deus, ou derivadas da natureza das coisas, ou ainda inscritas na razão natural de cada indivíduo. São normas humanas, feitas por homens e para homens, sujeitas às vicissitudes das coisas humanas, quer dizer, a falha, mudança e corrupção. Por isso, estão disponíveis para os mesmos homens que as instituíram, podem ser modificadas, suspensas, eliminadas e substituídas por outras normas. Tudo depende da vontade daquele ou daqueles que têm poder para modificá-las.
Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objeto da decisão de uma autoridade, recebem uma corporificação objetiva que não deixa espaço para controvérsias nem acerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros fatos institucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto e criterioso. Se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, o limite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão de informação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitida da referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dos fatos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de uma multa de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –, mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão que reconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.
É claro que ambas as afirmações são altamente questionáveis. A primeira é relativizada pela questão da legitimidade e a segunda é relativizada pela questão da interpretatividade, como veremos mais tarde.
b) Generalidade
No sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normas jurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim a totalidade dos jurisdicionados da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim, em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.
Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direito reconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Isso fazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas o clero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagar impostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre das limitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – como os protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.
Com as Revoluções Burguesas, tanto a organização estamental, quanto o poder absoluto dos reis, como ainda os estatutos jurídicos especiais foram eliminados. Agora as leis tinham todas que ser gerais, quer dizer, todas as leis tinham que valer para todas as pessoas. Isso era ao mesmo tempo o corolário e a garantia da igualdade: se todos os seres humanos são iguais em direitos e dignidade, então não deviam ser tratados diversamente pelas leis; e se os governantes não pudessem fazer senão leis gerais, não fariam leis expropriatórias, injustas ou cruéis, sob pena de que as mesmas fossem aplicadas também a eles. Além disso, se as leis eram o produto da vontade da maioria, sua generalidade era o que protegia a minoria, porque o que valia para uma tinha que valer também para a outra. Parecia, assim, que a generalidade obrigava o legislador a, considerando-se a si mesmo como um dos destinatários da Lei, legislar sempre no igual interesse de todos.
Como veremos, a generalidade é uma característica fortemente ligada à concepção liberal de igualdade formal, que passou a ser relativizada quando esta última mostrou-se menos promissora do que de início parecia ser.
c) Abstração
Segundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) o antecedente factual e (B) o conseqüente jurídico. O antecedente factual seria certa situação de fato que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o conseqüente jurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face da possível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar, pena de prisão”) teria como antecedente factual a ação delituosa (chamada de “conduta típica”) e como conseqüente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “se vender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual a situação tributada (chamada de “fato gerador”) e como conseqüente jurídico o próprio tributo etc.
Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menos situações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedente factual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matar com arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”, pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.
Pois bem, uma norma é dita “abstrata” se o seu antecedente factual tem uma descrição menos desenvolvida (no sentido lógico, e não lingüístico), aplicando-se, assim, a um número maior de situações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição mais desenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas são determinações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é mais abstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gêneros alimentícios”.
Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíram também a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Isso ocorreu em vista de três motivos diversos:
1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma que previsse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral em teoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria na prática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legislador estivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás da qual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.
2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer, quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos a que seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram a irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nesse sentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando mais abstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas e menos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.
3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novas situações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essas mudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcar inclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevê o registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dos automóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças e carruagens.
Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedente factual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidas acerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema da subsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação que prescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vista apenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?
d) Coercividade
Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sanção àqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmente valorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória. Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção, diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não ao livre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazer valer, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos que descumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.
A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formas estatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse o Estado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violência legítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partir do consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quando discutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.
A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção seja legalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Lei estabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários do Estado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmente errada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deve ser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa o quanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo o Estado apenas o seu braço forte obediente.
Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, mas sim que essa coerção seja legalmente regulada.
2. Críticas à caracterização formal clássica do Direito moderno
a) Crítica à positividade
Como dissemos, a idéia de que as normas jurídicas do Direito moderno são positivas tem dois sentidos distintos: a) que elas são normas disponíveis para o legislador; e b) que elas são normas que não suscitam controvérsias entre os aplicadores ou entre os destinatários. Portanto, que elas são disponíveis e incontroversas. Ora, a crítica tentará mostrar exatamente que elas não são nenhuma das duas coisas.
Primeiro, que elas não são disponíveis; pelo menos, não inteiramente. É verdade que, uma vez que o legislador cria todos os dias novas normas, que vêm somar-se às já existentes ou substituí-las, parece inegável que essas normas têm alguma disponibilidade. Porém, essa disponibilidade sofre várias limitações: a) existe um procedimento instituído para criar normas, o procedimento legislativo, de modo que, até que a norma seja modificada através desse procedimento, ela permanece indisponível, mesmo que todos queiram que ela seja diferente do que é; b) esse procedimento também é regido por normas, as quais são relativamente indisponíveis, para que o procedimento não seja livremente manipulado por seus participantes; c) no Direito moderno, a legislação é hierarquicamente inferior e dependente de uma Constituição, a qual estatui alguns conteúdos que não são passiveis de alteração nem podem deixar de estar presentes na legislação; d) uma vez que o procedimento legislativo se baseia em acordos e consensos, nem toda norma conseguiria o suporte necessário para ser aprovada pelo procedimento, de modo que a idéia de que qualquer coisa poderia ser convertida em norma é mais uma força de expressão que uma realidade genuína; e) mesmo depois que uma norma é aprovada pelo procedimento, sua eficácia está amplamente dependente de que consiga obter o assentimento dos seus destinatários, para que seu caráter normativo não fique apenas como uma fantasmagoria formal. Tudo isso mostra que, embora o Direito moderno seja uma obra humana e, enquanto tal, esteja sujeita à mudança, sua disponibilidade não pode ser exagerada como característica universal e absoluta.
Segundo, que elas não são incontroversas. O fato de que uma norma esteja escrita e o cuidado com que se redige o seu texto não garantem que não existam controvérsias a seu respeito. Tais controvérsias podem ser: a) a respeito de sua validade, uma vez que alguns podem levantar a suspeita de que houve vício formal no procedimento que a criou, ou que outra norma já a eliminou do ordenamento jurídico, ou ainda que ela contraria as normas superiores às quais deveria se acomodar; b) a respeito de seu significado, pois a linguagem comum em geral e a linguagem jurídica em especial estão repletas de imprecisões e ambigüidades que podem dar lugar a mais que uma interpretação do mesmo texto normativo; c) a respeito de sua aplicação, uma vez que, mesmo compreendendo da mesma maneira o texto da norma, dois intérpretes podem ter visões bastante distintas tanto sobre se a norma se refere ou não a um dado caso quanto sobre a maneira correta de aplicar a norma ao caso a que ela se refere. Assim, embora a forma escrita e pública que as normas ganharam na modernidade tenha reduzido a incerteza quanto ao ponto de partida da atividade de interpretação e aplicação do Direito, o mesmo não se pode dizer do seu ponto de chegada.
b) Crítica à generalidade
Normas são gerais quando seus destinatários são todas as pessoas regidas por certo Direito nacional, o que se conforma ao ideal normativo da igualdade formal. A crítica à generalidade seguirá, então, por duas rotas distintas: primeiro, a contestação fática de que as normas jurídicas modernas sejam normas gerais; segundo, a contestação normativa de que a igualdade formal seja um ideal que valha à pena perseguir. Examinemos ambas as críticas.
Primeiro, que as normas jurídicas do Direito moderno não são realmente normas gerais. Isso é verificável em vários níveis: a) os ordenamentos jurídicos modernos estão repletos de distinções de natureza etária (crianças que não podem votar, idosos que são dispensados das filas etc.), sexual (mulheres que não precisam servir às forças armadas, homens que não têm dispensa de meses para cuidarem dos filhos recém-nascidos, homossexuais que não podem casar nem adotar crianças etc.), étnicas (indígenas e quilombolas que não podem contratar sem representantes legais etc.), entre outras, que não são distinções novas, mas acompanham o Direito moderno desde o surgimento, embora tendo variado as normas que as regulam; b) várias normas jurídicas são normas de organização, estabelecendo direitos e obrigações para certos grupos profissionais (médicos, advogados, funcionários públicos etc.), as quais não se aplicam às demais pessoas; c) a emergência dos novos direitos, como Direito do Trabalho (que dá proteção especial ao trabalhador), Direito do Consumo (que dá proteção especial ao consumidor) etc. têm dado a certos grupos tratamento especial em vista de sua situação de vulnerabilidade; d) da mesma maneira, grupos marginalizados como as mulheres, os idosos, os negros, os índios, os deficientes físicos, os que sofrem de doenças crônicas etc., têm recebido tratamento jurídico diferenciado em muitas relações jurídicas, com vista à reversão da discriminação de que são vítimas.
Segundo, que o ideal normativo da igualdade formal não é tão atraente quanto parecia ser à primeira vista. Quando veio à tona, no Séc. XVIII, essa idéia reagia contra os odiosos privilégios do clero e da nobreza na sociedade pós-feudal. Depois, contudo, se percebeu que o novo sistema econômico, o capitalismo, produzia desigualdades tão grandes ou ainda maiores que as que existiam no Antigo Regime. Essa percepção trazia à memória a velha lição de que tratar igualmente os desiguais é tão injusto e revoltante quanto tratar desigualmente os iguais. Dois bons exemplos disso: a) cobrar o mesmo valor de imposto sobre a renda de quem ganha muito e de quem ganha pouco: tirar R$1.000 de quem ganha R$2.000 não é o mesmo que tirar os mesmos R$1.000 de quem ganha R$10.000; b) tratar empregador e empregado como contratantes livres em igualdade de condições: o empregador detém o capital, pode contratar aquele empregado ou outro equivalente e pode repassar aos empregados e aos clientes os custos de suas despesas adicionais e imprevistas; já o empregado só conta com sua força de trabalho, concorre com um exército de outros trabalhadores pelas mesmas vagas e precisa desesperadamente manter o emprego que tem. Assim, o Direito moderno se deu conta de que, para que as pessoas pudessem ter igual tratamento, precisavam eventualmente ser tratadas desigualmente.
c) Crítica à abstração
Como já tivemos oportunidade de antecipar, o fato de as normas jurídicas modernas serem abstratas – quer dizer, de que seus antecedentes fáticos são pouco desenvolvidos (no sentido lógico), de modo a abranger um número maior de situações – as distancia (de novo, no sentido lógico) dos fatos concretos a que se devem aplicar. Para que possam regular esses fatos concretos, é preciso que as normas jurídicas possam tomar uma forma menos abstrata. É assim que, num processo judicial, uma sentença pode reconhecer que, a partir da norma abstrata de que todos têm direito de ir aonde quiserem, João tem direito de ir à Bahia.
Ora, é fácil perceber que a sentença tem a mesma forma da norma abstrata: X tem direito de ir a Y, com a diferença de que, na norma abstrata, X é qualquer pessoa e Y é qualquer lugar, enquanto, na sentença, X é uma pessoa determinada (João) e Y é um lugar determinado (a Bahia). Some-se a isso o fato de que, tal como a norma abstrata, a sentença também tem força obrigatória sobre aqueles a quem ela se dirige e já não teremos motivo, então, para não concluir que a sentença nada mais é que uma norma concreta, que relaciona a norma abstrata a um caso particular.
Isso basta para encaminhar a crítica: o Direito moderno não é formado apenas de normas abstratas, mas também de outras tantas normas concretas que permitem a relação daquelas normas abstratas com casos particulares. A abstração é uma característica mais da legislação em especial que do Direito em geral, de modo que a atribuição dessa característica formal ao Direito tem muito que ver com a identificação precipitada entre Direito e Lei.
d) Crítica à coercividade
Já foi dito que a coercividade não é uma novidade do Direito moderno, sendo antes uma novidade que a coercividade esteja legalmente regulada. Agora relataremos a crítica que se dirige contra a doutrina que propõe que a coerção é, no Direito moderno, o único fundamento da sua obrigatoriedade e a única razão da sua eficácia.
Essa doutrina se baseia numa interpretação equivocada da transição das sociedades pré-modernas para as modernas. Como nas sociedades pré-modernas as normas espelhavam um consenso de fundo sobre concepções de mundo, projetos de vida e valores fundamentais, ancorado sobretudo numa visão religiosa e teleológica, e nas sociedades modernas consensos desse tipo deixaram de ser possíveis, tendo em vista o pluralismo ideológico que as caracteriza, os cultores daquela doutrina concluíram precipitadamente que, por conseqüência, nenhum consenso era possível e a violência seria a única maneira de justificar as normas e de fazê-las valer no cotidiano.
Essa doutrina falha em dois pontos distintos: primeiro, na crença de que uma ordem jurídica pode ser mantida apenas com base na coerção; segundo, na conclusão precipitada de que, se não é possível um consenso substancial, então nenhum consenso é possível.
Comecemos pelo primeiro ponto, que se expõe às objeções seguintes: a) não explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o medo pode inibir a ação, mas não a inclinação; b) não explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, uma vez que não existe um sistema de fiscalização de todas as ações de todas as pessoas o tempo todo e, mesmo que houvesse, os agentes desse sistema também precisariam ser fiscalizados; c) não evita o regresso infinito, uma vez que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções, o que levaria a um círculo infinito das sanções; e d) não explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito.
Agora o segundo ponto. O fato de que as pessoas não concordem todas com o conteúdo de uma norma não implica que ela não seja uma norma consensual. O consenso substancial não é o único consenso possível. Também é possível um consenso procedimental: podemos todos aceitar de antemão acatar as decisões que surgirem de certo procedimento, independentemente de quais serão essas decisões, desde que acreditemos que o referido procedimento é a forma apropriada de resolver a divergência e chegar a uma decisão racional.
Não é à toa que, após a perda de universalidade da visão de mundo religiosa que caracterizou o medievo, os regimes políticos modernos se tornaram instáveis até encontrarem na democracia seu novo ponto de apoio. Se não era possível gerar normas que todos aprovassem segundo sua própria visão de mundo, era possível gerar normas a partir de um procedimento em que todos confiavam, em que todos tinham participação e as decisões eram tomadas depois de considerações exaustivas dos aspectos relevantes da questão. O procedimento democrático – cidadania universal, eleições populares de representantes, mandatos limitados e legalmente regulados e legislatura segundo processos de discussão e regras de maioria – inventou um novo tipo de consenso, capaz de dar legitimidade ao Direito e garantir sua eficácia ao longo do tempo.
Falaremos mais da legitimidade em item posterior.
4. As novas características formais do Direito
Tais como os estudiosos do passado, os teóricos atuais do Direito continuam a considerar que o Direito moderno, cujo conteúdo varia de ordenamento para ordenamento, só pode ser caracterizado do ponto de vista formal. Permanece, então, a necessidade de encontrar as características formais do Direito, embora as críticas a que foi submetida a caracterização clássica não permita mais que sigamos anunciando o mesmo quadrilátero formal. Como veremos, um novo quadrilátero o sucedeu. Vejamos agora quais as características formais do Direito segundo a visão mais recente.
a) Disposição em direitos subjetivos
Expressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” são exemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo que simplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor, fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meu direito”, do “seu direito” etc. Distinguem-se os dois usos da palavra mediante a dicotomia objetivo/subjetivo: direito objetivo é o Direito, direito subjetivo é o meu direito.
Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apóia todo numa constelação de direitos subjetivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa por excelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que é imposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela de direitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado no caso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitos dos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direito subjetivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.
Isso faz com que a Lei, que tradicionalmente foi identificada com a limitação da liberdade, seja na modernidade a garante da liberdade dos indivíduos. Isso porque a atribuição aos indivíduos (e, mais recentemente, também aos grupos e comunidades) de direitos subjetivos invioláveis cria em torno de cada qual um espaço de liberdade, dentro do qual ninguém pode interferir, porque as escolhas cabem somente ao próprio indivíduo em questão. Na medida em que a Lei garante que a liberdade de cada um é o limite negativo da ação do Estado e dos outros indivíduos, é ela quem torna essa liberdade real. Para usar uma frase famosa, a coerção se torna a garante da liberdade.
b) Positividade
Já se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direito moderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível como incontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmente incontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstração, cujo desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segue constando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a ela uma significação reformada.
Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornar obrigatório um entre vários planos de ação, desde que o faça mediante os procedimentos capazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que não necessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivesse sido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.
Isso contrasta com o caráter daquilo que era chamado no passado de Direito natural. Até o Séc. XIX, a idéia de que o Direito tinha mandamentos obrigatórios parecia ter forçosamente que estar associada à idéia de que esse Direito era necessário, quer dizer, que não poderia ser diferente do que é. Ora, um Direito que estava inscrito na natureza, seja das coisas, seja do homem, cumpria precisamente esse papel, cobrindo com o manto da inevitabilidade os itens da legislação humana considerados fundamentais, uma vez que aquilo que está gravado na natureza não é passível de ser modificado pela mão do homem e a revolta contra tais princípios estava condenada ao fracasso.
É por isso que o prodígio do Direito moderno foi ter conseguido associar elementos que antes pareciam condenados ao isolamento: um Direito contingente e um Direito obrigatório. Foi necessário um longo processo de maturação da consciência laica para que se pudesse entender aquilo que pode ser ou não ser, que pode vir a ser e deixar de ser, ao mesmo tempo como algo que, enquanto é, é absolutamente merecedor de respeito e obediência. Esse milagre está fortemente conexo com o do nascimento da legitimidade a partir da legalidade, do qual falaremos mais adiante.
Uma das mais importantes idéias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer, aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linha demarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que não ultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem que estar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não é possível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permite variar senão a muito custo.
c) Coercividade
Vimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia do Direito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo, desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja o papel que lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter é preciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante de normas.
A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que é preciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicar a consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e o prejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dos objetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adota a atitude estratégica, então só virá a obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seu descumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornar o descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adotando a atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.
A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeito no mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igual respeito. É capaz, então, de conformar sua ação a uma norma pelo simples fato de reconhecê-la como norma correta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de ação para assim preservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito na medida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protetora. Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar a obediência por parte do sujeito que adota a atitude performativa.
Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior parte dos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção e legitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adotando a atitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção, quer a correção da norma em si mesma.
Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade da coerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica e performativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, por conseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão para obedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas e aplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo, assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que esses só conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre para criticá-los e tramar pela sua derrubada.
d) Legitimidade
O maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partir da legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupo de homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse um verdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquilo que é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito e democracia que pode responder a essa questão.
Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma que obtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência” não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto da legitimidade: um normativo, outro fático. Pelo aspecto normativo, a norma desperta respeito enquanto norma correta; pelo aspecto fático, esse respeito leva a que os sujeitos conformem sua conduta àquela norma, tornando-a, assim, norma eficaz. Como vimos no item anterior, essa eficácia que se obtém por meio do respeito só se pode esperar do sujeito que adota a atitude performativa.
Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, o que a torna correta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprova o que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimento democrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:
a) O conceito de “autolegislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidade política inventou a idéia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelas que eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por um procedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cada um se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.
b) A presunção de correção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quais respostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomos a nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exatamente do tipo que se corporifica nos procedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por esses procedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entre as disponíveis.
É a legitimidade que confere ao Direito moderno o caráter de um projeto coletivo de autolegislação com pretensão de correção.
